侵犯商业秘密罪律师谈侵犯商业秘密罪的刑罚与处罚【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪律师谈侵犯商业秘密罪的刑罚与处罚【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密罪的刑罚处罚
大多数国家在采用民事、行政手段保护商业秘密的同时对侵犯商业秘密情节严重的行为都规定为犯罪,并给予相应的刑罚处罚。我国也不例外,我国刑法规定了侵犯商业秘密罪的刑罚处罚。
（一）国外对侵犯商业秘密行为的刑罚处罚
美国《1996年经济间谍法》对侵犯商业秘密的犯罪行为的刑罚处罚专门作了明确规定。该法第条规定对侵犯经济间谍罪的人“应当处以50万美元以下罚款,或者处以巧年以下监禁,或者予以并处。”“任何单位实施侵犯经济间谍罪的应当处以1000万美元以下罚款”在该法的第2条中规定对于侵犯盗窃商业秘密罪的,处以罚款,或者处以10年以下的监禁或者给予并处。“任何组织实施盗窃商业秘密行为的,应当处以500万美元以下的罚款”。可见在美国是将之视为重罪的。日本在1993年拟定的修正刑法草案第318条中增加了泄露商业秘密的处罚条文“企业之职员或其从业人员,无正当理由泄露企业之生产方法或其他有关技术秘密与第三者,处3年以下惩役或50万元以下罚金,曾居此职位者违反有关该企业生产或其他技术之法律上保守秘密的义务,而泄露于第三人者,亦同”。日本较注重罚金且数额非常巨大,最高可处300万日元以下或1亿日元以上。法国刑法第318条规定,（1）工厂经理、雇员或劳动者,将其服务工厂之秘密,泄露或企图泄露于外国人或国外居住之法国人者,处2年以上5年以下有期徒刑,并处1800法郎以7200上法郎以下罚金将第项秘密泄露于在法国居住之法国人者,处3个月以上2年以下有期徒刑,并处500法郎以上1800法郎以下罚金”。英国对于以盗窃、诈骗手段获取他人商业秘密的物资载体的行为,可以侵犯财产罪论处,处以拘役、罚金或5年以下的监禁,靠记忆手段盗取他人商业秘密的尚不能处以刑罚。
由此可见各国均重视对侵犯商业秘密行为的刑事打击。多数国家对侵犯商业秘密行为采取了“两罚制”,即财产罚、人身罚。笔者认为两罚制的做法是可取的,这主要是由商业秘密本身的财产性决定的,由于商业秘密具有财产性,能给权利人以及以非法手段获得或使用的人带来经济效益,因而也是侵犯商业秘密犯罪屡屡发生的主要原因。而在相关法条中对这些不法分子给予财产罚能彻底打击罪犯的“积极性”。但由于各自具体国情、法制观念等存在差异,因此各国规定的刑罚处罚的侧重点也不一样。
（二）我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的刑罚处罚
我国1997年修订后的《刑法》规定侵犯商业秘密罪的,“给商业秘密权利人造成重大损失的,处年有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。《刑法》规定“单位犯本节的规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚”。最高人民法院、最高人民检察院于2004年公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,实施刑法规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的,属于刑法规定的“造成特别严重后果”。第15条规定,单位实施刑法第213条至第219条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
由此可以看出我国对单位侵犯他人商业秘密犯罪的也采取“两罚制”,并且还强调区别自然人犯罪与单位犯罪的刑罚处罚。但是在法条中没有明确规定罚金的具体数额,而由法院根据犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及当地经济状况决定这也许是当时立法者的意图。这种做法使司法机关得到了过大的自由裁量权,容易出现司法实践上的偏差。
二、我国有关保护商业秘密刑事法制存在的不足及其完善
（一）我国对商业秘密刑法保护的不足
1.立法模式及其刑法规范的欠缺。随着我国市场经济的发展及科技经济日趋全球化的趋势,侵犯商业秘密的犯罪行为日益加重和复杂,而我国《刑法》仅设侵犯商业秘密罪这一条款是不足以打击和惩处这些犯罪行为的。并且有违罪刑均衡原则,因为仅此一个罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为,不同主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起,承担同一刑种或刑罚幅度。从国外的大多立法例来看,是有所区别的。这种仅根据犯罪后果的程度而不考虑其主观恶性程度而一刀切的量刑幅度是不尽合理的。综观各国对侵犯商业秘密犯罪的规定,概括起来主要有以下模式：
(1）在刑法中予以规定,如意大利、奥地利、巴西等以及我国在刑法中专门规定侵犯商业秘密罪。(2)在单行法规中加以规定。大多数英美法系国家,有关侵犯商业秘密的犯罪主要规定在单行法规中,如英国在其《竞争法》中规定了工商秘密的刑法保护、美国《1996年经济间谍法》对侵犯商业秘密的刑事责任作了详细规定。(3)在刑法和单行经济法中分别加以规。
2. 概念模糊、构件不明确、可操作性不强。目前,关于侵犯商业秘密的犯罪仍然存在许多颇有争议的问题,如商业秘密的界定、侵犯商业秘密罪的构成要件、犯罪的罚金数额等的规定较概括或模糊,刑法界学者对这些问题的认识不完全一致,并且这些问题的存在极可能导致在司法实践中出现执法不统一或不平衡的现象。例如商业秘密与国家秘密的界限,尤其是当两者交叉时,就会出现所谓法条竞合或想象竞合的问题,从而出现法条适用的选择。
3. 保护外国商业秘密的法律存在的不足。由于我国科学技术仍处在发展状态,所以我国是大量使用外国商业秘密尤其是技术秘密的国家。对外开放以来,我国与外国的经济技术交流有了很大的发展,规模不断扩大,形式复杂多样,内容广泛深人。通过这些合作交流,我们获得了一大批有用的商业秘密,包括技术资料、样品、样机、种子、菌种、试剂、软件及国外竞争对手的市场布局、供货渠道、贸易记录等等。这些正常渠道的交流引进促进了我国科技进步与经济发展。但我国保护涉及国外商业秘密包括我国商业秘密被外国人侵犯的专门法律规定尚欠缺或不完善,迫切需要立法机关进一步完善立法。否则将会影响外国商业秘密的引进,进而不利于加快我国经济的发展。笔者认为如何保护国外的商业秘密也是商业秘密立法包括刑事立法中必须考虑的一个重要问题。
4.保护商业秘密的法律与促进人才交流的协调问题存在的不足。人才流动在市场经济条件下是一种必然规律,建立社会主义市场经济秩序离不开人才资源的自由合理配置。我国科技体制和劳动人事制度改革以来的实践一再证实,人才流动对于推动技术的转移与应用以及充分发挥知识分子在经济建设中的作用都具有积极的意义。从目前一些单位尤其是国有单位人才的专业结构与安排使用以及各类企业为生存而展开的人才争夺的激烈趋势来看,人才再分流的状况还将持续下去,而且频率还将不断提高。但频繁的人才流动也会带来一定负面效应,在人才流动过程中极可能会出现“跳槽”带走商业秘密、“经济间谍”侵犯商业秘密等犯罪情况。笔者认为应当通过明确、具体的法律规定来协调两者间的关系,以既保护商业秘密又不致于妨碍人才流动,促进市场经济发展。
4. 涉讼中商业秘密保护存在的不足。司法保护是商业秘密保护的关键环节。在司法实践中通常会涉及到以下问题和不足证据问题。根据我国《刑事诉讼法》规定,刑事公诉中一般由司法机关承担举证责任,被告人一般不负举证责任,只有刑法规定的巨额财产来源不明罪是个例外。由于商业秘密的秘密性特点及其可能被多个权利主体所享有,因此他人获得商业秘密的途径是秘密的、多样的。这就使得权利人难于及时得知其商业秘密被侵犯,并且在得知其商业秘密被侵犯后也难于取证。因此,在实务中被害人举证难已成为一大难题。
（2）诉讼参与人的保密义务问题。在侵犯商业秘密罪的诉讼过程中不可避免会有一些公安司法机关人员以及鉴定人、证人、翻译人员等会接触了解商业秘密,如果没有规定相关人员的保密义务,可能将发生商业秘密权利人的该项商业秘密再次泄露的后果。从我国刑法规定来看,侵犯商业秘密犯罪非属严重犯罪。于轻罪,国外立法基本上采取“告诉乃论”的起诉方式,而我国刑法未明确规定此罪为告诉才处理。司法实践中基本上是由受害人敦促检察院受理的,既然如此,何不直接规定为亲告罪呢退一步说,如果受害人对他人的侵权不愿追究,国家又何必主动干预呢当然,若其直接涉及国家利益或情节相当严重的须由法律作出界定也可以并应当由国家提起公诉,如为外国刺探商业秘密等。我国目前存在商业秘密刑事审判实践的滞后性和刑事立法的超前性这一突出矛盾,其表现和原因待后文阐述。
另外,将商业秘密局限于技术信息和经营信息并且限定在经营者之间的相对权,明显窄于TPRPS。协议所称的“未披露信息”及其保护范围的宽泛趋势我国法律也未将商业秘密权明确定性为知识产权等。
（二）完善我国保护商业秘密刑事法制的基本构想
1.完善立法模式及其刑法规范。应当制定保护商业秘密专门法。随着我国市场经济的深人及近年来经济全球化,我国仅在《刑法》设侵犯商业秘密罪这一简单、概括条款尚不足以打击、惩处这些犯罪行为。因此,笔者认为无论是否取消我国《刑法》关于侵犯商业秘密罪的法条,都应当制定保护商业秘密的专门法,从而形成以该专门法为中心、辅之以其它相关法律。的保护商业秘密的完整而科学、协调而统一的法律体系。若取消刑法中的法条,则在此法中应对商业秘密的概念、侵犯商业秘密犯罪的构成要件等作出明确、细化的规定以及依据情节轻重明确规定罚金的具体数额在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分,以避免在司法实践中出现偏差对“暴力获取”、“盗窃”、“敲诈”等主观恶性较大的犯罪应定为行为犯,对违约使用或泄露、严重过失侵权等主观恶性较小的犯罪行为规定为结果犯。,如此可以严密刑事法网,有利于司法操作。。制定保护商业秘密专门法,既可克服分散立法带来的相互不协调之弊。,有利于刑法规范的具体、明确、统一可规定多个具体罪名等,这是对法制先进国家如美国等的借鉴,又有助于提高法律权威进而增强人们的商业秘密意识,从而激发人们发明、创新和推广技术、诚信经营的积极性,这必将对我国市场经济的发展产生巨大推动作用。
２．完善保护国外商业秘密的法律规定。在前文中,笔者已指出了完善国外商业秘密保护法律的必要性,因此建议在制定保护商业秘密专门法中增设保护国外商业秘密的专门章节。但是对于保护国外商业秘密的专门规定,笔者认为应从我国实际国情出发而不应盲目屈从国外压力而制定,其基本原则应是依据我国的立法精神、遵守我国参加的国际条约或达成的双边协议如协议以及诸如年中美两国签署的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》等。
3.完善协调商业秘密保护与促进人才流动的法律。对此,笔者认为应兼顾二者,使得保护商业秘密不仅不会成为人才流动的障碍而且将会在解决人才流动存在的问题基础上,疏通流动渠道,增加人才流动的合理性。为此建议在制定商业秘密专门法中应当给予承认和保护：（1）单位与职工之间订立维护商业秘密权益合同；（2）单位制定的相应的与立法精神相协调的内部管理制度；（3）对于雇员“跳槽”后,只能使用原单位的普通的已公布于众的技术经验,对于未公布的有经济价值的商业秘密禁止使用,否则给予惩处等。
5. 完善刑事司法程序中的规定。笔者建议在制定保护商业秘密专门法中,应有相关规定以解决在刑事司法程序中存在的问题:
(1)证据问题,可以坚持“谁主张、谁举证”与“举证责任倒置”相结合的原则。“谁主张,谁举证”一般包括对以下事实的举证请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明该商业秘密的合法来源、已对该商业秘密采取适当的保密措施、侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似、侵权人获得该项商业秘密的条件、权利人因侵权行为所受损失等。而“举证责任倒置”则要求被控告的侵权人必须提供证据证明其所使用的信息是合法获得或者合法使用的、其所使用或者披露的有关信息与权利人的该项商业秘密既不相同也不相似。这两种举证原则相结合有利于保护商业秘密权利人的合法权益。
(2) 诉讼参与人保密义务的规定,笔者建议在制定保护商业秘密专门法时应该规定公安司法机关人员、鉴定人、证人、翻译人员等人具有保守诉讼中的该项商业秘密的义务。如果在司法操作中没有规定这些人员的保密义务而导致可能发生该项商业秘密再次泄露的后果,那么,商业秘密权利人会因为惧怕其商业秘密在诉讼过程中再次泄露而不愿意起诉到法院,则保护商业秘密的法律也将难以发挥其应有作用。
(3)侵犯商业秘密犯罪的刑事程序可建立在其民事程序基础之上。权利人可首先通过民事诉讼向侵权人主张权利,一旦被控人被认为侵权金额超过法定界限,侵权人将被进人刑事程序其理由有二该罪罪与非罪的界限是法定的数额,而侵权金额的确定是复杂的首先由公安机关介人不仅于犯罪嫌疑人不公平也不利于查明事实真相。司法实践中时常采取这种程序进行。关于商业秘密的认定主体,通常由被害人一方委托专家鉴定,但这种鉴定结论又往往因程序的公正性和结论的可靠性而难以采信有人建议交由专门的鉴定评估机构来认定笔者认为,交由法官进行判断包括委托鉴定为宜,因为是否构成商业秘密在我国是一个法律问题,有严格的法律标准。因而,即使由受害人委托他人鉴定一般最多只能就有关信息在侵害发生日之前是否已公知进行鉴定而已。另外,应允许遭受损失的被侵权人提起附带民事损害赔偿诉讼。其损害赔偿可按商业秘密的研发成本、侵权人的非法获得、窃取程度、披露范围等而定。商业秘密权包括其他知识产权的刑事执法既是国际法（TPIPS协议）问题,又主要是国内法问题,但各国自主决定时不得有违其所承担的国际法义务和承诺。在起诉方式上,宜更多采取“告诉乃论”的方式。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
