侵犯商业秘密罪律师讲述非法获取商业秘密【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪律师讲述非法获取商业秘密【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、非法获取商业秘密
非法获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
一般而言，盗窃是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密。行为人窃取的可以是原件，也可以是复制品。对于以复印、照相、监听、模拟等手段获取商业秘密的是否可认为是盗窃，多数学者持肯定态度。
复印、照相、监听、模拟等手段能否认定是盗窃，不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故并不能认定为盗窃。立法者在此处所指的盗窃，是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密的行为!&%，而不能违背立法原意，做类推解释。而且，本条强调了以其他不正当手段获取商业秘密也可以认定为犯罪，所以，对盗窃作如此解释完全没有必要。持上述观点的学者在解释以不正当行为获取商业秘密时，举出了获取商业秘密的几种手段，将照相视为盗窃，而将录音、录像视为其他手段，这样的划分的依据何在，令人迷惑。有观点认为，将盗窃改为窃取更为合适，可以涵盖上述所有内容。这样的说法有一定道理，但有些行为方式即使用窃取这一词汇概括也不太合理，如监听行为。立法者在此处只是对通常的非法获取商业秘密的行为进行一般列举，而不是全面概括，这从刑法的规定可以推理出来。任何与列举的三种行为有同样社会危害性的行为都可以是非法获取商业秘密的手段，如果非要对上述行为作出概括，则概括方式不是盗窃，也不是窃取，而是以秘密手段获取。
利诱，按照《反不正当竞争法》的制定者、审查者的观点，是指行为人为获取权利人的商业秘密，以金钱、物品或其他利益为诱饵的违法手段。行为人进行利诱的两种人，一种是商业秘密权利人本人，一种是因工作需要掌握和使用该商业秘密的人。这可以看作是对利诱行为最初意义的解释。这一解释同样适用于侵犯商业秘密罪。实践中常见的是以高薪为条件，引诱商业秘密的知情雇员跳槽而获得商业秘密。对于引诱行为是否包括欺骗行为，存在针锋相对的两种观点，有学者认为，引诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或者以欺骗手段获取商业秘密的行为。也有学者认为，在解释上不能包括欺骗行为，但是对此结论持肯定看法。持否定观点的学者认为：利诱，是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或不可能实现的利益进行诱惑，它们有本质的不同。肯定说和否定说都有一定的道理，肯定说认为以虚假的内容进行诱惑的也可称为引诱，否定说认为只有进行诱惑的内容是真实的才可称为引诱。与对盗窃的内容的认定方式相类似，从立法的原意来看，否定说为佳。而正如持否定说的学者所强调，通过欺骗方法非法获取商业秘密的，完全可以看作以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
胁迫，理论界一般认为是对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。!%&#而其他不正当手段，是指在盗窃、利诱、胁迫以外的其他手段。比如抢夺、侵占等。而如果行为人以合法的手段获取商业秘密，则不能构成本罪。常见的合法手段有：通过独立研究获得，通过反向工程获得，通过权利人许可获得等。
二、非法利用不法获取的商业秘密
“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”的行为是行为人侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其非法获取的商业秘密告知第三人或者将其公布于众。披露的方式、披露的程度都没有限制。对于以符号记载的商业秘密，可以通过口头、书面或者媒体披露，对于以实物形式体现的商业秘密，可以通过复制原件等方式披露。披露可以是有偿也可以是无偿。披露使一人或者多人知晓，即披露的公开化程度，不影响披露行为的成立。使用，是指非法获取商业秘密的人将商业秘密运用于生产经营之中，行为人处于何种目的使用商业秘密在所不问。
值得讨论的是“允许他人使用”行为。“允许他人使用”的含义，学理上较有代表性的有两种观点：一为允许他人将自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形；二为行为人未经权利人许可，擅自将商业秘密提供给第三人使用。!%(#前一种观点实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式，根本没有对允许行为作任何实质性的解释。第二种观点无疑将该行为和披露行为混淆了，其所强调的“提供给第三人使用”是一种典型的披露行为。
刑法将此类行为规定为犯罪并不是根据他人的使用行为，而是根据行为人的允许行为。所以，什么行为是具有刑法上意义的允许行为才是理解“允许他人使用”这一行为的关键。首先，允许是一种赋予他人行使某种事项的权利或资格的一种许可行为。允许的前提是行为人对他人的行为有一种约束力。具体到本罪，因为此时所讲的允许实质上是一种非法的允许，所以这种约束力在此只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。如果他人事先知悉或占有商业秘密，行为人对其就没有任何约束力，行为人的允许行为也便失去了前提。
对他人而言，使用的前提要么是对商业秘密的知悉，要么是对商业秘密的现实占有，否则使用行为便无从谈起。根据以上分析，他人对商业秘密的知悉或占有都应该来自行为人的允许行为。与他人对商业秘密的知悉相对应的是行为人的泄漏行为，与他人对商业秘密的现实占有相对应的是行为人的给予行为。而行为人的给予行为从本质上而言也是一种泄漏行为，只是泄露的方式因商业秘密的表现形式与商业秘密的载体不同而有所不同。
刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。或许立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意，并且把行为人为使他人利用商业秘密的而行使的一系列行为人为地割裂开来，就与立法的本意背道而驰了。
因此，允许他人使用商业秘密的行为规定是不合理的，可以将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
