侵犯著作权罪-人工智能时代侵财犯罪的刑法应对【侵犯著作权律师】

侵犯著作权罪-人工智能时代侵财犯罪的刑法应对【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

人工智能时代下侵财犯罪的刑法应对存在两大困境。一是人工智能作为犯罪对象时，侵财犯罪的罪名认定无法与原有的盗窃、诈骗类犯罪的罪名完全契合；二是人工智能作为犯罪主体时，其实施的侵财犯罪更是无法进行刑法上的有效规制。如此，一个客观的事实已经摆在我们面前：人工智能时代下，我国刑事立法有必要进行适当调整。

一、人工智能作为犯罪对象时的刑法应对

1.刑事立法调整的必要性

需要指出的是，我们对于人工智能作为侵财犯罪对象的讨论心须立足于刑法定性，通俗地说即为利用人工智能实施侵财犯罪的罪名归属问题。然而，人们对于这一行为的定性思路都停留在“非盗即骗"层面。但通过上文的论述，笔者认为利用人工智能实施侵财犯罪既不符合盗窃罪的构成要件，也不完全契合传统诈骗罪的构成要件。换言之，现有刑法分则中的盗窃罪和诈骗犯罪均无法对于利用人工智能实施侵财行为给出有效的、合理的应答。在“非盗即骗"的思路下，无论是刑事立法还是刑法解释，均将导致人工智能作为犯罪对象时的刑法定性困境。因此，笔者认为刑事立法调整的必要性凸显。

第一，刑事立法存在空白。人工智能时代下，刑法适时介人的必要性已经显而易见，如某位学者所言：“智能革命的出现，对当下的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的危机和挑战。"而刑法应对这种危机和挑战的首要路径就是增加刑事立法配套规定。英国伦敦一家著名的法律顾问公司曾经预言：“经过长期的孵化和实验，技术突然可以以惊人的速度向前行进了；在巧年内，机器人和人工智能将会主导法律实践，也许将给律所带来结构性坍塌，法律服务市场的面貌将大为改观。"实际上，由IBM公司研发的世界上第一个人工智能律师ROSS已经诞生，并就职于纽约Baker&Hostetler律师事务所，处理公司破产等事务。在英国，一款名为DoNotPay的机器人律师可以帮助用户挑战交通罚单并准备所需的法律文件，现在已经扩大到了政府住房申请、难民申请等法律服务。可以肯定地说，未来人工智能的主体属性必然超越客体属性。人工智能被法律所确认和调整的过程犹如法人或者其他合伙组织的民事主体身份被法律确认和调整的过程。当经济发展到一定程度，经济组织形态也衍生出不同种类，传统的自然人个体经营不再是市场经济组织形态的主流，单纯的个体经济也不适应市场经济的发展规律，所以法人、合伙企业等新型经济组织形态就出现了，而法律也随后确认了这一新概念。同理可得，人工智能的法律引进同样遵循这种模式，人工智能的发展使得人工智能具备人的权利能力、行为能力、责任能力时，法律必然将其引人调整范围。在未来的某一天，当人工智能第一次独立自主地实施犯罪行为，或许人们才会感到立法空白带来的无限恐慌。但是目前，全世界范围内尚无国家或者地区对于人工智能作为犯罪主体这一命题作出立法上的现实回应。

 第二，现有刑法解释捉襟见肘。回顾我国诈骗类犯罪罪名体系的立法沿革可以发现诈骗罪本来就是由原有的一个罪名扩充到现在的十个罪名。而这种罪名演进与支付手段的时代更新是密不可分的。随着电商时代的来临及其对线下商业的影响，各种新型的支付手段应运而生，各知名电商平台也分别推出了多种新型的个人信用支付产品，各类理财产品更是种类繁多，司法实践中也开始出现冒用他人个人信用支付产品以及利用新型支付手段实施的侵财案件。概言之，一方面，相当一部分的财产逐步去实物化，以各种电子货币的形式继续存在，财产性网络账户也逐渐兴起；另一方面，实践中的大量侵财行为也因此转向网络化，其犯罪行为多借助网络手段，且明确指向这些电子货币或者财产性网络账户。对此，理论界的通行观点倾向于尽可能地将新型的侵财行为纳人既有的财产犯罪体系加以处理深人分析可以发现，产生这种趋势的重要原因在于：对于利用信息网络以及第三方支付平台实施的侵财行为，我国现行刑法的规定过于粗疏，只是在第287条提示性地规定了“依照本法有关规定定罪处罚"，且明确将行为方式限定为“利用计算机实施"。这一规定方式存在着明显的问题：在该条所指向的我国《刑法》分则第五章规定的财产犯罪中，有相当一部分罪名采用的是简单罪状，这其中包括极为常见多发的盗窃罪、诈骗罪。这种规定方式简单明了，为将这些罪名加以扩张适用提供了便利性，从发挥刑法的法益保护功能来看，有其积极的一面。但是，如果从罪刑法定原则的明确性要求出发，这种做法则难免因其模糊不定而有侵犯人权之虞。同时，由于罪名的内涵并不明确，导致在如何理解其犯罪构造方面，无论是理论界还是实务界都存在着歧见，并由此产生激烈的争论；另一方面，将行为方式局限于“利用计算机实施"，导致无法将其他类型的利用信息网络实施的侵财行为囊括其中。例如，对于虽然利用了信息网络，但却并非借助网络终端设备来实施的新型侵财案件（如偷换商场的“付款二维码"侵财行为），这一规定便难以适用。由此可见，对于《刑法》第287条规定的刑法解释，非但没有解决既有的争论，反而可能会使争论变得更为激烈。

实际上，对于运用刑法规制利用人工智能实施侵财犯罪方面，早在20世纪80年代，许多国家和地区已经有了较早的立法实践，具体表现为在刑法中增设使用计算机实施诈骗犯罪，只不过罪名以及罪状表述不同而已。如德国在1986年增设了《刑法》第263条，将基于非法获利意图，通过制作非法程序等方式影响数据处理过程，从而损害他人财产的行为作为计算机诈骗罪来处理。而日本也于1987年在《刑法》第246条之二中规定了使用计算机诈骗罪（也有学者称之为“作出不实电磁记录得利罪"），将使用电子计算机取得财产上不法利益的行为单独加以规定。到意大利《刑法》则于1993年增设了第640一3条，将以任何方式改变自动信息系统的功能，或者非法干预包含在信息或通讯系统中的或者与上述系统有关的数据、信息或程序，以谋取不正当利益并使他人遭受损害的行为单独作为信息欺诈罪来处理。我国台湾地区亦于1988年增设《刑法》第339条之二，规定了意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法由自动付款设备取得他人之物的构成利用电脑欺诈罪、得财产上不法利益罪。 

通观这些国家和地区的立法，再对照我国当下社会科技发展的水平，我们可以发现以下几个特点：一是在新型移动支付方式上的发展差距导致立法上的不同。当下，我国新型移动支付发展突飞猛进，第三方网络支付手段如支付宝、微信等支付工具等迅速占领支付市场，甚至已经成为人们日常生活中的首选支付方式，而上述国家和地区在新型移动支付方式发展上较为缓慢和保守，诸如票据支付、现金支付、信用卡实体支付等传统支付方式仍然是主要支付手段。二是刑事立法时间与新型侵财犯罪行为的刑法规制存在较大脱节。这些国家和地区的立法普遍存在于上个世纪八九十年代，已经无法在规制新型侵财犯罪行为方面保持一定的立法和理论上的活力，当新的定性问题给司法提出新要求，立法就显得尤为脱节，无法提供有效指导。三是学者研究普遍侧重于计算机犯罪、网络犯罪，而网络财产犯罪研究相对较少。从概念的种属角度出发，网络财产犯罪是计算机犯罪和网络犯罪的重要组成部分。在财产流通借助于网络手段迅速发展的时代背景下，网络财产安全在网络安全中所占的比重也将越来越大。而且网络财产犯罪的行为手段更新频率也将越来越快，因此对于网络财产犯罪的研究也应当做到同步。但是境外立法实践以及理论研究目前仍未对网络财产犯罪给予太多关注。

不难看出，境外的立法实践和理论研究思路尚不足以成为我国网络财产犯罪立法和理论研究借鉴的有益参考。所以，我国网络财产犯罪的刑法规制的总体思路应当立足本土化，结合我国财产犯罪的理论研究现状和新型网络支付方式的发展现状，从而对于两者结合产生的网络财产犯罪刑法问题进行深度剖析，大胆构造具有中国特色的网络财产犯罪刑法规制体系。

3、我国涉计算机犯罪的立法检视

从我国现行刑法的规定来看，尽管对于涉计算机犯罪，我国立法者在几次修正刑法时均有所涉及，但遗憾的是，立法者显然更加侧重的是如何通过规制计算机犯罪来维护国家安全与社会秩序的稳定。例如，虽然在修法过程中，对诸如个人信息、名誉等个人权益也有所涉猎，但在财产方面，内容却过于粗疏，根本无法提供有效的刑法保护。如《刑法修正案（九）》对第287条进行修改，在其后增加二条，作为第287条之一、第287条之二，其中“第287条之一"的非法利用信息网络罪仅仅增加了“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组"和“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息"这两种涉及诈骗犯罪的犯罪行为手段，“第287条之二”的帮助信息网络犯罪活动罪仅仅增加了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助"这一涉及诈骗犯罪的犯罪行为手段。而《刑法修正案（九）》对于利用计算机实施犯罪的修改重点并不在于财产类犯罪，而是国家安全和社会秩序

类犯罪

关于这一点在2017年6月1日起实施的《网络安全法湘关规定上也有所体现。该法第12条规定：“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。"由此可以看出，《网络安全法》对于财产的保护过于简化，甚至没有直接提及使用网络不得危害他人财产权益。此外，就网络财产犯罪的刑法保护而言，由于立法者关注的行为手段仅仅是利用计算机这一种情形，导致对于虽然利用了电信网络却并没有直接使用计算机的侵财行为无法加以有效规制，因而不利于打击和预防现实中发生的新型网络侵财行为。

4、人工智能作为犯罪对象时的立法更新

  利用人工智能实施侵财犯罪行为时，人工智能是作为犯罪对象而存在的。这种行为因不符合主动获取型以及秘密窃取这两个特征而不构成盗窃罪，又因某些要件不符合传统诈骗罪的构成要件或者必备要件欠缺而被排除在诈骗类犯罪的范围之外。而且，我国刑法并不存在利用计算机诈骗罪等类似罪名。根据我国《刑法》第287条的规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。"可见，我国并未单独设立“计算机诈骗罪"，而是按照既有的罪名来加以调整。因此，人工智能作为犯罪对象时，我国现有立法亦存在一定的空白。另一方面，面对这种立法缺失局面，如果我们强行对现有立法作出变通解释，以期用现有立法规制利用人工智能实施侵财犯罪行为，又难免有牵强之嫌，违反了罪刑法定原则。因此，我国目前对于人工智能作为侵财犯罪对象的司法定性也存在困境。

实际上，无论是立法空白还是司法困境，都需要我们正视人工智能时代引发的新变化、提出的新挑战，坚持立法先行、立法指导司法的理念，对于现有立法进行修正，具体的修正形式可以是增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪等罪名。从历史沿革上看，诈骗犯罪的罪名体系本身处于动态变化之中。诈骗犯罪的罪名随着社会、科技的发展而不断变化，诈骗手段的多样性催生出诈骗犯罪罪名体系的多样性。笔者建议增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪，主要基于以下两个方面的考量：第一，利用人工智能实施侵财犯罪完全不契合盗窃罪的核心特征，因此我们可以将利用人工智能实施侵财犯罪排除在盗窃罪之外，不必对盗窃罪进行立法修正。第二，利用人工智能实施侵财犯罪并非完全不契合诈骗犯罪，而是在某些要件上与我国现行诈骗犯罪的理论体系相冲突，在某些要件上又与诈骗罪相契合。

具体而言，两者的冲突主要体现在以下三个方面：一是犯罪故意上的差异。前文已述，利用人工智能实施侵财犯罪并不完全具有传统诈骗犯罪中的诈骗故意，因为从行为角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪并不具有诈骗犯罪所需要的意图使得他人陷人自己通过虚构事实、隐瞒真相而产生的认识错误中。而从行为人角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪也不具备故意诈骗他人的目的，而是更多地偏向于使得他人在不知道的情况下“秘密"取得他人财产。二是人工智能是否能够成为传统诈骗犯罪的对象尚且存在争议。目前，我国刑法学术界对于人工智能能否被骗存在较大争议，实践中将利用他人支付宝软件转移他人财产定性为盗窃罪的案例比比皆是。这也从侧面反映出有的司法