侵犯著作权罪-探索玩家生成内容著作权问题【侵犯著作权罪律师】

侵犯著作权罪-探索玩家生成内容著作权问题【侵犯著作权罪律师】

广东长昊律师事务所

一、探索玩家生成内容著作权问题的新解决机制

可以看到，面对玩家生成内容的著作权困境，作为当事人的双方并非没有采取行动，只是这些行动存在种种缺陷。摆脱了传统著作权法的限制，以游戏厂商为主导，玩家自我规范为辅的利益平衡模式，决定了玩家必将处于弱势的一方，因此，就需要新的机制来解决。除了探索第三方协议的作用外，法律也应开始积极适应这种技术发展，对处于弱势地位的玩家进行救济。

（一）第三方许可协议——知识共享协议

EULA中暴露出的问题，体现出了把规则交给游戏厂商来制定的危害，那么，如果规则不该由玩家或游戏厂商中的任何一方来制定，直接套用第三方许可协议是否可行？目前确实出现了一些成熟的第三方协议，知识共享协议（CreativeCommons）正是其中之一。

知识共享协议建立在著作权的平衡原则基础上。伴随着著作权的发展，私人领域知识增多，公共领域的知识减少。于是，出现了“所有权利保留”与“无权利保留”两种极端观点的对峙，为了弥合两者之间的矛盾，主张以“部分权利保留”机制取而代之的知识共享协议诞生了。知识共享协议本质上是一类著作权许可协议的统称，它包含了多种具有确定法律含义的许可类型，著作权人可以自行挑选并进行组合。如此一来，著作权人即可采用多样化的方式传播自己的作品，还能保证使用者充分尊重其保留的权利。

若需要赋予玩家著作权的网络游戏运营商采用知识共享协议代替EULA，那么著作权的归属情况或许就不会那么复杂。第一，知识共享协议是一种第三方许可协议，许可人不得修改，如此一来玩家就不必担心游戏运营商会随意扩大自己的权利。第二，知识共享协议的文本简单，通俗易懂，使用人（玩家）可以充分获知自己的权利义务。第三，实质上说，“部分权利保留”的指导方针允许网络游戏运营商可以在放弃某项权利的同时，仍然保留自己对网络游戏的大部分权利。而玩家生成内容想要成为合法作品，只需获得网络游戏的衍生作品权即可。因此，如果套用一个标准的cc by‐nc‐sa（署名—商业性使用—相同方式分享）协议，网络游戏的著作权人就可以在一定条件下，允许玩家对游戏进行衍生创作，同时要求玩家按其要求进行署名，并且从中获得报酬。最重要的是，网络游戏运营商能够要求衍生作品使用同样的许可，从而最大程度上促进创新。

知识共享协议确实能够起到平衡玩家与网络游戏运营商著作权的作用。并且在其他包含用户生成内容的大型Web2.0网站上也得到了广泛运用。即便游戏厂商不想用此协议取代EULA，知识共享协议也允许其保留依其他许可条款发布作品的权利，前提是这种权利不得用于撤销本许可。可见知识共享协议不影响游戏厂商通过其他许可协议来保护自己的利益。因此，这确实是兼顾经济利益与促进创新的游戏厂商所可以采用的理想协议。

（二）法律框架的革新——边界消隐原则

知识共享协议是一种十分有效的利益分配方式，但是它毕竟只能游走于著作权许可的表面，不能令玩家生成内容的著作权问题得到根本解决。治标不治本的解决方法势必有可能在将来再度引发问题。因为，玩家仍然无法直接获得对作品的专有控制权，他们只能需要服从许可协议中所规定的权力二次分配，这种不对等关系一日存在，玩家生成内容在著作权法上的不确定性就一日不会消失。

从不对等这点上说，法律若要真正解决问题，最好的方式就是提供一种新的救济机制。当我们分析虚拟世界的基本性质时，就会发现造成玩家创作著作权困境的根源。既然网络游戏会被认定为作品，而且它必然会先于玩家创作存在，著作权法首先就应当保护这一作品，其次再去考虑此后出现的其他作品。这就等于在法理上给玩家生成内容树立了一道屏障，导致著作权法无法直接越过虚拟世界本身，去赋予其中的居民——也就是玩家对于自身创造物的权利。从玩家作品独创性的判定条件去反推，假如网络游戏赋予玩家的自由到达了一种高度，那么网络游戏本身的独创性也就愈发模糊，而玩家的独创性则愈发明显，最后，整个虚拟世界将演变为形同 Linux 操作系统一般的开源程序，从性质上说就是成为了公共领域。

虚拟世界若真能达到公共领域的标准，那么隔阂也将消失，法律也不必再去考虑游戏开发者对网络游戏视听材料的著作权，从而直接触及玩家，就像在 Linux中编写的应用程序没必要考虑其是否应用了 Linux 本身的视听要素一般。然而并非每个虚拟世界都能处于同意程度上，不同的网络游戏给予玩家的创作自由不同，其背景与故事设定也不尽相同。于是，将现实的著作权法运用到虚拟世界中，首先就存在着一个普适性的问题。网络中仿佛存在着数百个不同的独立王国，每一个都各行其是。因此，破解问题的钥匙就是如何为现实法律打破这一层隔阂。

有学者提出，应针对 EULA 建立一种“特区法”，来进行虚拟世界的自治。这种自治法能赋予 EULA 虚拟世界法律的正当性，同时将网络游戏分为“封闭”与“开放”两类，以区别对待其中可能出现的玩家著作权问题。还有学者认为，要判定虚拟世界是否对现实具有穿透性（Permeability）。这种穿透性的判定因素有三个：一、环境的封闭或开放；二、是否允许金钱交易；三、是否存在共同创作的可能性。第三点即等于考察虚拟世界的自由度是否能够达到某种高度，使得其无法再阻碍玩家生成内容的独创性判定。如果判定穿透性成立，那么现实世界的法律就能够直接绕过游戏本身，去保护玩家的利益。

这两种针对现行法律框架的修正，实质上具备一种共同的指导原则。这一原则就是，法律需要建立一种针对虚拟世界的考察标准，这种标准能够保证在特定情况下，网络游戏的著作权会被搁置，才能使著作权法可以毫无障碍地赋予玩家对作品的专有权。不妨将这种标准命名为“边界消隐（Fading the Boundary）”原则，以体现其消除虚拟世界与现实世界之间隔阂的目的。边界消隐原则相当于是对玩家在处于弱势情况时进行的一种救济，在虚拟世界的边界十分明显地存在时，判定玩家的著作权是否能得到保护将是非常困难的。只有暂时把虚拟世界的边界“藏匿”起来，把其受著作权保护的内容当成是公有的，将玩家生成内容置于一个假象的公共环境中去检验，才能明确地判断其是否具备作品的构成要件，是否损害到了游戏著作权人的利益。

鉴于著作权法的稳定性，边界消隐原则的确定也许不一定要修正现行法律。仅仅通过重构 EULA 这座连接现实与虚拟世界的桥梁也一样可以实现。这就需要网络游戏运营商转变对于 EULA 的固有观念。EULA 在过去是为保护计算机软件作品的著作权而出现的，其关注的更多是软件本身作为功能性创作的著作权，而非创作表达。既然玩家生成内容多半只涉及有个性的表达，那么放宽这一方面的条款，其实并不会伤害到游戏著作权人通过软件功能所获得的利益。EULA 完全可以体现出边界消隐原则，约定在特定情况下，玩家生成内容可以直接获得著作权法保护。而如何判断边界消隐的情况，应由游戏运营商和玩家共同商定。由于单独商定存在操作上的困难，结合玩家自订网络规范的背景，最佳的解决方式莫过于建立一个能够代表玩家利益的民间组织，打开与游戏厂商之间的对话通道，就制订具有广泛效力的许可协议展开全面的谈判。

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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

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