侵犯著作权罪-不同类别的网络服务提供者在著作权网络侵权中的责任认定【侵犯著作权律师】

侵犯著作权罪-不同类别的网络服务提供者在著作权网络侵权中的责任认定【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

随着网络技术的发展，著作权侵权已然在互联网时代呈现出了区别于传统著作权侵权的多元化形式亦即网络著作权侵权。关于网络著作权侵权这一问题，在学界似乎已经不具有太大的新颖性了。然而，笔者研究了部分国内知名学者的相关著作及论文，还有近年来国内高校有关网络著作权侵权的硕士毕业论文，发现其中仍然存在有必要展开论述的观点。具体而言，在总结之前学者们的观点的基础之上，在充分考虑网络环境复杂化以及实际情况的条件下，“直接侵权”与“间接侵权”的区分，合乎网络实际情况的网络服务提供者分类，明确《侵权责任法》第三十六条第三款中“知道”的内涵，都将为本文论述《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款中“连带责任”究竟以“真正连带责任与不真正连带责任”两者中的何种责任形式对应何种类型的网络服务提供者的具体论述提供理论支撑。

一、明确侵权责任法第三十六条第三款“知道”的具体含义

《侵权责任法》第三十六条第三款确定了知道规则，也为司法实践提供了确定网络用户与网络服务提供者责任的依据。但是，在具体确定其责任的时候，对于这一知道规则中“知道”的界定就显得尤为关键。学者对于“知道”该如何界定有不同的看法，有的学者主张，“知道”应当包括“已知”和“应知”。也有的学者主张，“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为;已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。

然而，《侵权责任法》第三十六条中的三款规定并非互无干系的条文，其中，第一款明确界定了网络用户及网络服务提供者的直接侵权责任，第二款与第三款整体确定了第一款“直接侵权”之外的间接侵权责任，并且二者相互补充。第三款中“知道”的含义可以通过第二款中的通知规则(亦即“通知－删除”原则)予以确定，所谓的“通知－删除”原则，也就是美国1998年《新千年数字著作权法》(也即是DMCA)，产生了一个重要的原则－“避风港”原则(即“通知－删除”原则):在网络著作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。从第二款可以明确判断网络用户提供者“知道”的主观状态。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。除了从《侵权责任法》第三十六条的价值整体考量之外，也要考虑网络环境的复杂多样，仅仅通过狭义的法律规定去解释“知道”的具体含义还是不够的，必须结合网络环境自身的特点去解读“知道”。结合以上因素，笔者认为《侵权责任法》第三款中的“知道”包括“明知”与“应知”两层含义，具体到哪一个层次，就需要司法实践者根据实际个案情况以及立法者原意两个层次进行事实与法律认定了。诚如，“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定。明确“知道”的具体含义将为下文讨论不同主体的责任划分提供主观标准依据。

二、不同类别的网络服务提供者在著作权网络侵权中的责任认定

(一)“不真正连带责任”与“真正连带责任”的适用

在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。《侵权责任法》第三十六条第一款中明确了直接侵权责任，学界争议不大。然而，第二款与第三款则确定了网络服务提供者的间接责任以及网络用户与网络服务提供者的连带责任。

学界就连带责任的具体界定发生了争议，有的学者指出，“无论是从价值选择、实践操作还是从比较法经验等来看，网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任都应界定为数人加害行为的按份责任。”也有的学者指出，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任。然而此种观点颇多具有片面性，或偏重于完全依靠民法理论中的归责原则，或偏重于理论而忽略了网络环境的复杂性并以此进行责任认定。在笔者看来，网络服务提供者的连带责任并非真正连带责任与不真正连带责任非此即彼的关系，需要结合网络服务提供者中具体类别的特征以及“通知规则”与“知道规则”综合地进行界定。

在连带责任具体认定的时候，首先需要明确的是不真正连带责任与真正连带责任之间的区别。从一般连带责任的原理上说，不真正连带责任与真正连带责任除了发生原因上有区别外，在对外效力上并无区别，只是在内部责任分担上有重大区别:真正连带责任人在承担了责任后，对其他连带责任人有求偿权，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权。

(二) 分别讨论不同类型网络服务提供者的责任承担

1.网络综合内容服务提供者“连带责任”的具体认定标准

网络综合内容服务提供者具有整合网络用户上传的信息并发布网络信息以及提供定位信息的多重功能，在此着重讨论前者的功能。因为网络综合内容服务提供者能够依靠整合并发布网络信息赚取利润，并且还能够对网络信息进行二次甚至多次整合，这种功能就注定了此种网络服务提供者较其他类型承担更加重的审慎的管理注意义务，也就是要对发布的信息的非侵权性进行保证。如果网络综合内容服务提供者已经尽到了审慎的义务，符合“知道”中的“应知”情形，对其与上传侵权作品的网络用户所要承担的连带责任可以具体区分为不真正连带责任;如果网络综合内容服务提供者未尽到一定程度的注意义务，或者其对于“明知”的侵权作品为采取合理的技术措施手段，则可以依据“明知”的规则使其与上传侵权作品的用户承担真正连带责任。

2.网络平台服务提供者“连带责任”的具体认定标准

网络平台服务提供者通过提供网络公共平台供网络用户上传各种网络信息，其具有删除相关信息的功能。根据主体功能的不同，对网络平台服务提供者的间接责任中的具体连带责任划分上就要借助于《侵权责任法》第三十六条第二款的规定了，尽管其对于用户上传的网络信息并没有审查的义务，当网络平台服务提供者符合“红旗规则”，但其仍然不采取删除等救济措施的，网络平台服务提供者的责任就由“应知”上升为“明知”的层次了，这个时候则应该适用连带责任中的真正连带责任;如果能够合理排除网络平台服务提供者“明知”情形的，被侵权的网络用户在通知其采取必要救济措施之前，网络平台服务提供者应该承担不真正连带责任。所以，根据不同情形就“知道”进行进一步的界定，对于间接责任中的“真正连带责任”与“不真正连带责任”的划分将起到关键作用。

3.网络接入服务提供者的责任认定

通过上文对网络服务提供者的分类可知，网络接入服务提供者面对海量用户，只负责提供给网络用户正常的上网通道，不可能对顺利通过其提供的上网通道继而进入网络环境中的用户是否会行侵权之事进行事前判定。从法律文本的角度来看，《千禧年数字版权法》(DMCA)第512条第(a)款具体规定了网络接入服务提供者满足以下五种法定条件的情况下不承担责任：第一，对内容的传输是由服务提供者之外的人发起的或按照其指示进行的。第二，传输、提供路由、连接，或者存储是通过自动的技术过程进行的，服务提供者没有对内容进行选择……。第三，内容在通过系统或网络传输过程中内容没有发生变化。

2013年1月30日由国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第二十条也为网络接入服务提供者的免责提供了法律上的依据。从司法实践中来看，最为典型的案件是针对“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司诉北京联丰通信技术有限公司、中国移动通信集团上海有限公司案”。上海市黄浦区人民法院于2007年所作出的一审判决以及上海市第二中级人民法院于2009年所作出的二审判决中的观点一致。法院指出“中国移动上海公司为联丰公司提供网络信息传递的服务是技术性和被动的，具体就是为接收联丰公司发送的信息及向移动用户发送该信息提供基础性的技术连接服务。在现有技术条件下，中国移动上海公司提供该项服务时无法对其传送的信息进行遴选，客观上亦无法对信息内容逐一审查，故中国移动上海公司在涉案歌曲的网络传播行为中并无法律上的过错，在本案中不应承担责任。”所以，结合具体司法实践以及法律条文的具体规定，将网络接入服务提供者排除在侵权责任范围之外较为可取。

4.信息定位服务提供者的责任认定

信息定位服务提供者的主要功能是根据网络用户向其输入的关键字符，通过搜索互联网上的海量信息源，并根据网络用户上传的关键字符进行索引，其后对索引出的相关信息进行检索亦即“加工处理”，经过一系列程序之后传输给网络用户。根据具体的实操会区分为浅层次的信息定位服务提供者与深层次的信息定位服务提供者，具体的区分标准在于前者会直接通过信息定位服务提供者的服务跳转至第三方网站首页或其他网页的链接，而浅层次的信息定位服务提供者的责任认定在业内没有争议。而后者是在不脱离信息定位服务提供者的前提下，直接通过信息定位服务提供者的平台所提供的链接直接获取所需要的信息资源，也就是所谓的深层链接性质的信息定位服务提供者，在深层次链接性质的信息定位服务提供者侵权中的具体界定标准在司法实践中存在“用户感知标准”与“服务器标准”之争，服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品。

就目前司法实践来看，2005年的正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权，2007年的泛亚诉百度案件，2011年的肇庆数字文化网数字影院案件以及2012年的新浪云视频案等诸多案件的审理皆采用了“服务器标准”。多数国家的司法实践是认同“服务器标准”的。其中原因，除了该标准本身就符合WCT第8条的立法原意之外，也与该标准能够最大限度地维系利益平衡有关。许多国家的立法在界定直接侵权时，并未将主观过错作为构成要件。

基于此，本文采用的标准也是“服务器标准”。责任的认定离不开主体的明确界定，结合深度链接的特征，可以就信息定位服务提供者区分为三种不同的应用模式，第一类是深度链接其他网站已向公众合法提供并传播的作品;第二类是深度链接其他网站未向公众提供并传播涉嫌侵权的作品;第三类是以定向链接的方式，深度链接其他非法网站已向公众提供并传播的侵权作品。对于第二类与第三类的责任认定，结合“服务器标准”可得而知构成间接侵权中的帮助侵权行为。对于第一类的责任认定，华东政法大学的王迁教授有明确的观点，对该服务器中的该作品设置深层链接，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于“为公众所获得的状态”的作品在实际传播范围上进一步扩大，因为会有更多的人通过点击链接实际获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。所以，在第一类情形下，信息定位服务提供者不可能有新的侵权行为的出现。

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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。        

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