侵犯著作权罪-网络服务商的著作权侵权的行为认定【侵犯著作权律师】
侵犯著作权罪-网络服务商的著作权侵权的行为认定【侵犯著作权律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】网络服务商在网络信息交流中处于中立地位。网络服务商在侵权行为发生之时或者发生之后主观上有无过错，将直接导致在用户利用网络服务商实施侵害著作权行为的条件下，网络服务商是否应承担过错责任？
一、网络服务商的定义及种类
网服务提供 ISP( Internet Service Provider) ，是网络信息传播的中枢，是为各类开放性网络提供信息传播中介服务的公司或者单位，在网络传输中发挥着重要的作用。实践中，网络服务商的种类可以大致分为 ICP( 网络内容提供商，主要指的是为客户提供各种信息服务的网站) 、IAP( 网络接入服务商，主要指建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供连线服务、IP 地址分配、BBS 等中介服务的服务商) 、OSP ( 在线服务提供者，主要提供数据库、查询、检索等服务) 等类型。当然，以上只是从一定的角度对网络服务商所作的基本分类。需要注意的是，有些网络服务商提供的服务往往具有综合性。如 Netcom、中国在线等在提供接入服务的同时也提供内容服务等其他服务。因此，在处理某类具体的 ISP 的著作权侵权责任时，应该对该 ISP 在涉及的特定的著作权侵权中所起的作用以及地位来判断。
二、网络服务提供商在著作权上的法律责任
网络环境对著作权保护提出的最大挑战，莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本、侵权材料传播的广泛性与传播性。由于网络中的作品以数字化的形式存在，因此在网络环境中侵犯著作权的行为经常表现为未经著作权人许可而复制和传播作品。如，未经许可将享有著作权的电影、音乐、电子书上载到 FTP 站点，或置于网站中供网络用户在线下载或者浏览。各国的版权法或者著作权法已经通过复制权、发行权或信息传播权等对这些行为进行控制，但是，网络侵权者在网络中只有虚拟名称或者 IP 地址，除非由存有其注册信息的网络服务提供商披露该侵权者的真实个人身份，否则著作权人自己很难查实，更加无法直接追究侵权人的法律责任。这是由于网络服务提供商提供的网络接入服务和网络内容服务客观上是侵权行为得以进行、侵权后果得以发生的条件，而且网络服务提供商的身份明确，并具有经济赔偿能力，因此著作权人往往不直接寻找并起诉侵权行为的特定网络用户，而是诉求网络服务提供商承担共同侵权责任。
从网络著作权保护的角度来说，网络服务商是否应当为其传输系统存储和发送的侵权作品承担责任，如要承担，应该是什么样的著作权责任，是网络著作权保护必须要回答的关键问题。我国最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五、六、七条对网络服务商的法律责任以及相关问题作了规定，其主导思想是: 尽量明确网络服务商对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴网络产业的健康发展; 同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供商进行自我约束和保护，维护著作权人的合法权益。根据过错责任原则，网络服务商承担损害赔偿责任的构成要件有: 不法行为、损害事实、因果关系、主观过错。这其中，难点是如何认定其是否具有过错。通常情况下，过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态———在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。而正因为过错是一种主观的心理状态，难以为外人所知晓，才需要法律确立一系列从外部的行为和相关事实与情况来判断行为人是否具有过错的基本规则。
三、网络服务商在著作权上的过错责任认定及责任承担方式
一般来说，网络服务商如果不承担对其系统或者网络的监控义务，其过错责任是很有限的。除了其主动发现其系统或者网络中存在著作权侵权行为以为，著作权人设法使网络服务商知悉侵权材料的存在是非常重要的。如果著作权人向网络服务商发出被侵权的通知，就意味着网络服务商对这一情况的知情，其应采取阻止损害进一步扩大的措施。反之，如果其对此不予理睬，放任此侵权行为在其系统或者网络中继续进行，导致侵害行为继续或损害后果的进一步扩大，就可以直接认定为该网络服务商主观上有过错。
网络服务商应承担的著作权侵权责任形式主要有停止侵害和赔偿损失。首先，当受害人发现侵权行为状态还在继续，那么受害人有权依法要求加害人停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，无论网络服务商有无过错，是否知悉，权利人均可以现行向网络服务商发出通知，要求其采取措施，防止损失进一步扩大。其次，网络服务商同样可以成为承担侵权民事责任的主体，对受害人承担损害赔偿。作为提供中介服务的网络服务商，若其主观上没有侵害的故意，客观上也没有实施侵权的行为，那么其无需承担对受害者的精神损害以及赔礼道歉的责任。
四、网络服务商著作权侵权责任之例外与免除
我国《信息网络传播权保护条例》第六条规定了通过信息网络提供他人作品可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬的八种情形，这类似于我国《著作权法》中的合理使用制度。其立法目的在于，在网络环境中为网络服务商以及用户们创造一块可以自由利用他人享有的著作权作品的自由空间，在不损害著作权人合法利益的前提下促进知识和信息资源的共享。此外，《信息网络传播权保护条例》的规定也为网络服务商以及对在网络上使用、传播的作品享有著作权的主体提供了一系列的著作权侵权责任的限制于免除。如《著作权法》第 47 条第 6 项和《信息网络传播权保护条例》第 4 条规定了对技术措施的保护，但《信息网络传播权保护条例》第 12 条又列举了在特定情况下，为了公共利益的需要而破解技术措施的但不构成对著作权的侵权的四种情形。这些法律规定，将网络服务商的著作权侵权责任限定在一定的范围内，只要遵循了相关的程序和规则，就可对其不承担侵权责任进行合理合法的举证，从而使其可以在法律框架内有效的摆脱著作权侵权责任，降低守法经营下的侵权责任风险。
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