侵犯著作权网络游戏“私服”类侵犯著作权犯罪的打防措施【侵犯著作权律师】
侵犯著作权网络游戏“私服”类侵犯著作权犯罪的打防措施【侵犯著作权律师】
广东长昊律师事务所
《摘要》伴隨着我国网络文化产业的蓬勃发展，架设、运营网络游戏“私服"的行为屡见不鲜，严重危害了我国网络游戏产业的发展，应以侵犯著作权罪予以刑法规制。为此，在网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪案件侦查过程中，应严格按照侵犯著作权犯罪构成要件，建立严密的证据体系，从刑事立法和刑事司法两个角度出发，加大对网络游戏“私服"的打击力度，为网络文化产业健康、持续发展保驾护航。
一、网络游戏“私服”类侵犯著作权犯罪的法律适用
关于“私服"，最初的定义来自于2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非"工作小组办公室发布的《关于开展对“私服" “外挂"专项治理的通知》（以下简称《通知》）。这份《通知》中，将“私服"和“外挂"行为定义为未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡点卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而牟取利益、侵害他人利益。非官方学者对于“私服"进行定义的众多，概括起来，主要是指未经网络游戏软件著作权人许可，非法获取并控制网络游戏服务端程序，通过网络或其他途径向游戏玩家提供客户端程序，私自运营他人享有著作权的网络游戏并牟取利益的行为。
（一） 网络游戏“私服"行为的技术解构
网络游戏本身是按照一定逻辑规则组合而成的计算机程序，属于《著作权法》中的计算机软件作品。一部完整的网络游戏通常由两部分计算机程序构成：服务端程序和客户端程序。用于商业经营的网络游戏，其服务端程序通常被著作权人授权的运营商独家垄断并存储于大容量的服务器中，客户端程序由游戏玩家登录到运营商经营的官方网站免费下载，并安装到本人的计算机终端。网络游戏玩家通过在客户端中输人游戏账号和密码，登录到网络游戏中，通过客户端和服务端的双向数据传输，参与游戏进程，从而实现在虚拟环境中的娱乐活动。网络游戏过程中，如果游戏玩家想得到更高级别的虚拟身份或玩家等级，则通常需要向网络游戏运营商支付一定费用。运营商则通过对服务端程序的独家占有，直接控制着整个游戏的游戏规则，从而垄断对游戏玩家收费的权利并以此获得商业利益。从技术特征来看，“私服"的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同，同样包括复制服务端程序和提供客户端程序两个关键环节。
（二） 网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪的构成
根据我国《刑法》第二百一十七条第一款的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。网络游戏属于计算机软件作品的范畴，因此“私服"运营者侵犯的对象是网络游戏软件原始著作权人、既受著作权人的版权及其相应权益，其显著特征是未经网络游戏软件著作权人的许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件，并通过信息网络向公众传播，符合侵犯著作权罪的客观要件。确定网络游戏“私服"行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于两点：是否属于《刑法》中规定的复制发行行为，其严重程度是否达到侵犯著作权罪所要求的数额或情节的追诉标准。
第一，网络游戏“私服"行为是否属于“复制发行"行为。从以上技术解构来看，网络游戏“私服"的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同，无论是何种类型的“私服"行为，都离不开对著作权人作品的复制和传播一复制服务端程序安装到计算机中，同时通过网络向游戏玩家提供客户端程序。从实践情况来看，“私服"运营者在复制并控制游戏程序服务端后，通常提供客户端程序供游戏玩家免费下载，而客户端程序本身就是一个计算机软件作品。根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行"。也就是说，对于发行，除了要注意作品的有形转移这一要件以外，在网络环境下更需认识到以电子、数字形式转移他人享有著作权的作品的行为，也应当属于发行行为，这是因为“网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更，而是在新的有形载体上产生了作品复制件，导致复制件数量的绝对增加"
第二，网络游戏“私服"侵犯著作权数额或者情节的界定。在传统的侵犯著作权犯罪中，行为人通常将他人作品复制于有形载体，通过销售有形载体来获取利益；而在网络环境下，作品的传播并不依赖于有形载体，对于网络游戏“私服"而言，行为人并不是简单地通过销售侵权产品来牟利，而是通过架设服务器，将他人享有著作权的游戏软件在互联网上发布，并采用提供游戏服务的形式非法牟利。正是由于这种服务行为是建立在侵犯他人著作权的基础之上的，因此这种以间接方式获取的利益理应归属非法经营数额的范畴。而事实上，《解释》第十一条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第二百一十七条规定的以营利为目的。因此，按照刑法体系解释原则，网络游戏“私服"经营者通过出售游戏货币或装备间接获取的利益，尽管并非直接来自于有形侵权产品的销售所得，但应属营利目的之下的经营结果，也就应视为侵犯著作权罪之非法经营数额。
（三）侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合与适用
根据《通知》和文化部、信息产业部《关于网络游戏发展和管理的若干意见》（以下简称《若干意见》）的有关规定，经营“私服"属于未经许可，擅自从事互联网出版活动的非法经营行为，此类行为不仅严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，而且也扰乱了互联网游戏出版行业经营的正常秩序。依据《刑法》第二百二十五条第四款及最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，肩节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。在以往的判决中，根据以上规定，属于非法互联网出版活动，多以非法经营罪定罪处罚。2011年1月《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》颁布后，网络游戏“私服"行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚，明确排除了非法经营罪的适用。从《刑法》的罪名体系设置来看，侵犯著作权罪、非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。此外，从罪刑法定的基本原则出发，在侵犯著作权罪能够对“私服" 行为予以刑法规制的情况下，则不应舍弃这一明确的个罪罪名，而选择非法经营罪这一兜底性罪名。
二、网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪案件的证据体系
在网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪案件侦查过程中，应根据侵犯著作权犯罪构成要件，重点收集犯罪嫌疑人复制发行、以营利为目的的证据。而对于网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪案件来说，其复制发行和以营利为目的的表现都是在网络环境下发生的，这就对侦查人员的电子证据取证工作提出了较高的要求。与传统复制方式相比，在网络上通过下载来实现对文件及其内容的复制方式，虽然在形式上有很大的区别，但是实质特征却是相同的，即复制的实质在于以一定的方式固定作品使其得以再现。而网络环境下复制行为的鉴定往往专业性较强，特别是网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪案件中的复制行为一般需要司法鉴定中心出具专业的检验报告。同样，网络环境中的发行手段虽然不同于现实中的发行手段，但都是为了满足用户需求而提供的作品复制件。在网络环境下要获得发行行为的证据，侦查人员通常要取得犯罪嫌疑人上传作品时使用或者产生的数据，以及使用付费或免费下载侵权作品的数据，为此，不仅要获取网络权限勘查平台网站，还要利用技术手段浏览犯罪嫌疑人以及相关用户的计算机，再将找到的数据进行筛选，这些侦查工作对技术水平要求较高，而且工作量也非常大，一般都需要相关部门的密切配合。
另外，要证明犯罪嫌疑人以营利为目的，网络游戏“私服"类侵犯著作权犯罪离不开网页和支付平台，犯罪嫌疑人必须通过网页向游戏用户提供游戏作品的浏览、下载、传输并利用支付平台收费，或是通过相关网站发布广告来吸引游戏用户浏览、下载，提高网站的点击率，以高点击率换取广告收人间接收费实现营利。为此，犯罪嫌疑人制作网页所用的工具以及模板，维护、更新网站所产生的文件及数据，以及犯罪嫌疑人与广告商之间可能的交流所产生的聊天记录，都可以证明其以营利为目的。因此，侦查人员必须及时将这些数据进行复制、固定，作为证明犯罪人具有以营利为目的的证据。
《结语》随着网络文化产业的不断发展，网络游戏“私服"类犯罪将呈现出更多新苗头、新动向。在实际操作中，虽然相关电信部门能够通过技术监测的方式查到“私服"提供者，但是电信方面并没有权力自己去关闭提供“私服"的IPO在网络监管方面，相关部门等应建立统一的协调机制，避免管理虚空，各地公安经侦部门应加强对此类犯罪的线索收集和打击力度。同时，网络游戏公司和广大网民也应提高维权意识，加强对游戏玩家和自身权益的法律保护，为网络文化产业的持续发展营造文明、和谐的网络环境。
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律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
