侵犯商业秘密罪律师谈，网络安全的全球合作与商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪律师谈，网络安全的全球合作与商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、网络环境中商业秘密侵权的举证责任
传统的商业秘密侵权诉讼中，我国是严格按照民事诉讼的〃谁主张，谁举证”原则,规定由原告就商业秘密和侵权事实的存在承担举证责任。根据我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定：“当事人指祢他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”
但是,在网络环境下，侵犯商业秘密的行为不需要通过进入商业秘密的有形存储空间进行，可以通过网络技术对密码进行破译等方式进行。此外，侵权的主体也不再限于想要直接利用商业秘密的竞争者,而可以是毫无竟争关系的网络黑客。他们通过技术手段获取商业秘密后，可以再通过转让的方式获利。在上述情形下，权利人很难获得有关侵权行为具体实施情况的证据，仍然坚持要求原告就“对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”便已经强人所难。
事实上，我国现有的行政和司法实践中，已经对原被告之间的举证责任进行了调整。在国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
虽然这是权利人在寻求工商行政管理机关对商业秘密侵权进行行政救济时的举证和证明规则，但是在我国司法实践中，已经将“接触+实质相似-合法来源”作为商业秘密侵权民事案件的实际证明标准和举证原则证明责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，必保要求具有相对的稳定性，以使得案件的判决结果具有公正性以及可预期性。但是社会生活的变动性和丰富性使得在证明责任分配的问题匕赋予法官适当的自由裁量权成为必要。法官自由裁量权的恰当运用可以弥补法定举证责任规则的不足。网络环境下的商业秘密侵权案件由于原告获取侵权证据非常困难，因此，应当赋予法官一定的自由裁量权，以便于商业秘密侵权案件事实的査明，为权利人提供有效的司法救济。当然，这种自由裁量权的行使必须是在按照法定的挙证责任分配标准产生了显著不公平结果的情形下,遵循公开原则，在审判过程中予以解释,并在审判文书中写明理由。总之,网络环境的复杂性和多变性使得商业秘密个案中的情形可能存在很大差别。恰当地运用法官在举证责任分配方面的自由裁量权，可以使得个案得到公正审判,并使得法律适用能够随着网络环境和技术的变化而不断调整。
二、网络环境中商业秘密保护与言论自由
“网络言论自由权的规范行使是一个社会文明进步的标志。”。与以往的媒介相比，网络独特的“开放性、无中心化、交互性”特征使得其成为公民之冋进行沟通、交流的天然平台。透过网络,可以实现公民对社会、政府活动和行为的了解、参与和监督。因此，网络能够充分促进“民主与自治的实现”，保护网络空间中的言论自由自然非常必要，也非常重要。但是，网络环境下的言论自由必须在一定范围内行使，并受到法律法规的限制。美国著名大法官霍尔姆斯就说过:“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。”因此，网络环境下言论自由的行使要与其他合法权益相协调，商业秘密的法律保护就是其中之一。在两者发生冲突的时候，必须合理界定两者之间的界限。商业秘密保护的救济措施本身就会对言论自由构成限制，反过来讲，从商业秘密法律保护的视角去看，言论自由也会对其构成一种限制。以美国为例，言论自由对商业秘密保护的限制突出体现为对商业秘密法律救济的限制，具体包括以下几个方面：
1.禁令限制
在美国，针对商业秘密侵权，有一种禁令救济机制，“该制度是指商业秘密被侵犯后,商业秘密权利人可以向法院申请签发立即停止损害的相关禁令，禁止侵权行为人披謎或者使用权利人的商业秘密，从而有效的保护商业秘密权利人的利益的制度”。
但是，根据美国适用言论自由原则的先例来看，美国法院拒绝对尚未实际发生的披露行为限制言论自由，除非其能够通过“在先限制审査”(Prior Restraint Analysis)因此，要想成功获得禁令，商业秘密权利人必须顺利通过该审査机制。美国最高浣在运用该审査机制时发展了三个原则：首先，必要性和最小伤害原则。根据该原则，“除非在先限制措施是实现阻止急迫损害所必要的措施，并且没有其他限制性更小的措施”。其次,确定性原则。根据该原则，“任何关于言论自由的禁令都不得基于不确定的或者猜测性的伤害而授予丁。最后，非公共性原则C根据该原则，“一旦信息已经进入公共领域，绝对禁止适用任何禁令”。
需要注意的是，“在先限制审査”并非通过简单的事实就可以得出结论，而是必须取决于对商业秘密保护理论和言论自由理论这对矛盾的分析。分析的衡髭标准便是上述三个原则。言论自由便是通过“在先限制审查”的作用机制来对商业秘密保护的禁令救济措施进行限制的。
2.损害赔偿限制
商业秘密案件中，很多情况下，法院无法准确计算披露造成的损失，在决定损害赔偿数额的时候具有非常大的自由裁量权。虽然在商业秘密案件中，我们早已习惯损失的不确定性,但是这种不确定性却不会为美国宪法第一•修正案所容忍。通常，最高院都要求言论侵权案件的损失不能建立在猜测和怀疑基础之上。因此，商业秘密权利人要想成功获得损害赔偿，必须通过法院的“过分性审査”(Over.breadth Inquiry)该审査的目的就是转换计算损害赔偿金额的角度，即由商业秘密保护法中对权利人的充分救济转移到防止过分赔偿造成的对行为人的言论自由权利的侵害。与“在先限制审査”相同，“过分性审査”也不可能仅通过事实证据得到证明结论。商业秘密本身的秘密性决定了信息的价值很难估量，信息被侵害后的损害范围和损害结果很难测算。因此，“过分性审査”仍然是基于商业秘密保护理论与言论自由理论之冋权衡分析的结果。
总之，在网络环境下,商业秘密的充分保护需要界定其与言论自由之间的界限，实现两者利益的平衡。商业秘密法律救济措施的适用应当受到言论自由的合理限制。
除了每个国家自身需要构建适应网络环境的商业秘密保护法律制度和救济机制外，由于网络环境天然的国际性，对于网络环境中的商业秘密保护还需要在全球范围内开展网络安全合作，统一商业秘密保护的法律制度和最低标准，并打击侵犯商业秘密的行为。
三、网络安全的全球合作与商业秘密保护
网络安全从根本上讲就是网络信息内容以及网络信息传播的安全。网络的出现很大程度为商业秘密侵权提供了便利。在传统环境下，商业秘密侵权人只有通过侵入有形环境才能直接窃取商业秘密。但是,在网络环境下，精通网络技术的“黑客”可以直接通过编写病毒、木马、破译密码等网络技术手段直接获取商业秘密,使得跨国侵权成为普遍现象。因此，网络环境下的商业秘密保护离不开网络安全的全球合作。笔者认为，围绕商业秘密的保护，网络安全的全球合作可以从以下几个方面展开：
1.建立国家之间相互尊重的网络平等合作机制
2013年6月的“斯诺登事件”披露了美国国家安全部门的诸多秘密计划，这些计划均涉嫌侵犯网络用户的个人隐私以及商业秘密。2013年9月8日，泄密者斯诺登提供的最新资料显示,美国与英国情报机构已具备破解和绕过普通网络数据的加密技术,从而能掌握广泛的网络信息，美英情报机构能破解网络加密技术,获得商业秘密。这些信息已经说明美国的国家安全部门在从事有组织的，间谍活动。与此同时,美国却在不断的指责中国等国家存在网络黑客活动。美国的网络霸权行为不仅不利于网络安全秩序的构建，相反，必然会瓦解其他国家网络用户的信任，从而阻碍网络的发展和网络安全秩序的维护。只有将国家之间在网络安全方面的合作建立在互相尊重、平等相待的基础上，才能够实现网络安全秩序在全球范围内的重构，也才能够使得国家之间在网络安全方面的合作成为长效的永久机制，从而网络环境下的商业秘密才能够得到充分保护。
2.规范国家安全部门的网络活动，防止滥用国家安全监管权
国家安全部门负责国家的安全工作，网络领域作为一个新的环境，毫无疑问会成为国家安全工作关注的中心。国家安全部门获取网络信息的能力与普通网络用户之间是不对称的。甚至出于维护国家安全的需要，国家安全部门会对网络用户的私人数据进行监控。但是，国家安全部门不应当从其监控行为中获利,更不能成为窃取外国公司商业秘密的间谍组织。©据美国中情局前雇员斯诺登披露,美国国家安全局与英国国家通讯总局合作，通过超级电脑、法院命令以及与技术公司的合作，获得了能破解网络加密技术的方法，以获得商业等秘密。这样的行为已经构成了国家安全监督权的滥用，并且直接威胁企业的商业秘密安全。在政府的国家机器面前,企业的保护力量是弱小的。如,果国家安全部门和情报系统可以借助网络环境进行企业商业秘密的盗窃行为,那么全球企业就无法获得公平的竞争环境，进而逐渐丧失创新动力，网络环境将会出现信任危机，国际贸易和国际投资秩序也必将受到影响。因此，国家之间必须就国家安全部门行使网络安监督权的行为达成基本共识，明确国家安全部门监督行为的底线，以便更好地保护商业秘密，营造公平竞争的国际经济环境。
3.明确网络服务提供商和网络技术公司的责任
网络服务提供商和网络技术公司是网络空间的工程师，几乎所有的网络用户行为都离不开它们的网络产品和网络服务，它们也因此可以掌握大量的网络用户信息和数据，包括商业秘密。因此，网络环境下的商业秘密保护必然需要在全球范围内建立网络服务提供商和网络技术公司的法律责任机制。《卫报》报道称：“美、英两国情报机构与技术公司及互联网供应商建立了'秘密关系'，在商业加密软件中植入'后门'，作为破译的缺口。美国家安全局一年花费2亿5000万美元从事一项计划，即与技术公司合作'秘密影响'其产品设计。”
在该事件中，网络技术公司和网络服务提供商成为了重大泄密源，严重威胁网络用户的秘密信息，使得网络用户采取的设置密钥等网络安全措施形同虚设。具有全球影响力的网络服务提供商和网络技术公司多集中在欧美发达国家，属于发展中国家的则较少。在这种情况下，如果不能在国家之间就网络服务提供商和网络技术公司在保护网络信息安全方面的法律责任进行明确，并构建相应的责任机制，就会导致网络资源在国际社会的失衡，并威胁全球的网络信息安全。网络环境下企业的商业秘密自然很难得到保护。
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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
