侵犯商业秘密罪之“重大损失”认定【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪之“重大损失”认定【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、商业秘密权
一：商业秘密和侵犯商业秘密罪的行为类型
根据《布莱克法律词典》的解释，商业秘密是指“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会。”在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，商业秘密被称为“未公开信息”而纳入保护的范围，同时规定这些未公开信息“应当具有保密性和商业价值”。我国《刑法》第219条第3款规定：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
从《刑法》文本对商业秘密的定义中可以看出，商业秘密的核心是“信息”，而某种信息能否成为商业秘密，还要看是否具备如下特征：不为公众所知悉（新颖性）；能够世纪投入生产或者经营（实用性）；能够为权利人带来经济利益（价值性）；权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。
根据《刑法》第219条第1款、第2款的规定，有学者将侵犯商业秘密罪的实行行为概括为四种类型：一是采用非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人手中获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用；四是非法允许他人使用商业秘密。长昊律师事务所邱戈龙认为，从法益侵害的角度看，非法使用商业秘密和非法允许他人使用商业秘密在本质上是一致的。因此，根据商业秘密被侵害的程度大小，可将侵犯商业秘密的典型行为类型依次界定为非法获取、非法使用、非法披露（当然，其间的界限不一定十分明确，如非法使用到何种程度就能认为构成非法披露）。
二：对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的解读
侵犯商业秘密罪是结果犯，在特定的损害结果不具备时，犯罪客观方面的要件不具备，犯罪自然就不成立。因此，是否存在“重大损失”是罪与非罪的界限。但是由于侵犯商业秘密罪不同于一般的财产犯罪，且在侵犯商业秘密犯罪中，往往牵涉到商业秘密自身价值、侵权人获利等众多的“犯罪数额”，极易相互混淆，因此，实践中对侵犯商业秘密罪的损失的认定便成为一个难题。
目前，理论界大多认为，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”，既可以是直接损失，也可以是间接损失，既可以是有形损失，也可以是无形损失，但不包括名誉损失。更有观点指出，直接损失是指商业秘密的开发成本，而间接损失是指对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。而“有形损失”包括商业秘密的研究开发成本、商业秘密的利用周期、商业秘密的作用、转让情况、以及商业秘密的成熟程度；“无形损失”是指权利人因商业秘密被侵犯而遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失，并将市场前景和供求关系、竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失、商业信誉的下降、市场份额的减少、出现亏损甚至破产等界定为“无形减损”。长昊律师事务所邱戈龙认为，理论上将重大损失划分为有形损失、无形损失，不仅毫无必要，而且可能导致认识上的混乱；同时，将重大损失划分为直接损失和间接损失，也会因认识角度的不同而导致认识结论的不同。长昊律师事务所邱戈龙认为，商业秘密的价值性表现在商业秘密能够为权利人带来经济利益和竞争优势，而竞争优势的保护无非也是为了促进经济利益的实现，因此，可将这里的“重大损失”解释为商业秘密权利人实际的损失，包括已经发生的损失和必然发生的损失。已经发生的损失其含义不言自明；必然发生的损失与可能发生的损失有所区别，指的是现实的损失结果虽然还没有发生，但是根据客观情况必然、肯定发生的损失。
三：对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定
长昊律师事务所邱戈龙认为，对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定应根据侵犯商业秘密的行为类型，对不同情况做不同处理。
（一）非法获取商业秘密
商业秘密的核心是信息，不同于实物，因此，侵权人对商业秘密的占有并不排除商业秘密权利人对商业秘密的占有和利用，该商业秘密的价值性不会受损，权利人的经济利益同样不会受损。因此，仅非法获取而不转让、使用、披露的，一般不会出现“重大损失”。
（二）非法使用商业秘密
商业秘密价值的实现受到商业秘密利用人生产经营规模、利用商业秘密的能力以及市场竞争能力等诸多因素的影响，同一商业秘密由不同的利用人加以利用则可带来不同的经济利益。因此，侵权人的获利并不就意味着权利人的损失。那么，司法实践中权利人的损失难以确定的，如何认定是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”则显得更加复杂。
1．商业秘密的侵权人获利情况能够确认的。如果侵权人与权利人的生产经营规模等影响商业秘密价值实现的诸多因素（以下简称“实现商业秘密价值的能力”）均具有可比性，那么，对侵权人实现商业秘密价值的能力低于权利人实现商业秘密价值的能力的，可以认为侵权人的获利就是商业秘密权利人的损失，反之，不可直接得出结论；若侵权人与权利人实现商业秘密价值的能力不具有可比性，从有利于被告的原则出发认定无“重大损失”。
2．商业秘密的侵权人获利情况不能确认的，能否以“合理的转让费用”作为权利人的损失数额。一般而言，从市场主体追求利益大化的本性角度出发，商业秘密权利人如果不是受到其实现商业秘密价值能力的限制，不可能会有商业秘密使用权转让这一客观的法律现象的出现。因此，一方面，“转让费用”并不意味着权利人的“损失”，因为权利人在对商业秘密使用权进行转让时，已经大限度地考虑了自己的“损失”，因此，所谓“合理的转让费用”实际上是包括了权利人的“损失”的，但是到底包括了多少“损失”难以界定。另一方面，可以这样假定，若没有侵权人的侵权行为，权利人可以通过转让商业秘密使用权的方式获得“合理的转让费用”从而获利。若侵权人未经权利人许可并交纳“合理的转让费用”便对商业秘密进行非法使用，可以认为权利人的“损失”就是“合理的转让费用”。但是，这样的假定存在一个问题：权利人获取“合理的转让费用”的前提就是权利人必须放弃对商业秘密的一部分权利，必须容忍受让人对商业秘密的使用，也必须容忍受让人同自己的竞争。而在侵权人非法使用商业秘密的场合，权利人一旦发现侵权行为即可立即采取措施予以制止，如果不论侵权人侵权时间长短、侵权性质轻重，均认为“合理的转让费用”就是权利人的“重大损失”，无疑是对侵权人的极大漠视！当然，长昊律师事务所邱戈龙并不认为“合理的转让费用”在确认“给商业秘密权利人造成重大损失”方面毫无价值可言，实际上，当侵权人的侵权行为已经大致与合法取得商业秘密使用权的合法竞争行为基本一致时，是可以认为“合理的转让费用”就是“给商业秘密权利人造成的重大损失”的。
（三）非法披露商业秘密
在非法披露商业秘密的情况下，应当充分考虑披露的范围，若非法披露已经使商业秘密不具有商业秘密的新颖性时，商业秘密的自身价值可作为权利人的“重大损失”。在认定商业秘密的自身价值时，应充分考虑商业秘密的研究开发成本、生命周期、市场前景、市场份额等多方面因素，大程度地做到客观、公正。
四：【长昊商业秘密律师温馨提示】两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准
2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。
刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密罪的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。
我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。
对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
