侵犯商业秘密罪之盗取公司核心技术取证

侵犯商业秘密罪之盗取公司核心技术取证【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业技术秘密的构成须同时具备秘密性、经济实用性和保密性三个条件。判断秘密性的标准是新颖性、非公知性和获取信息的难易度。本文同时对侵犯商业技术秘密的证明和损失数额的计算提出了意见。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业技术秘密

一:侵犯商业秘密行为的证明

刑法第二百一十九条规定,侵犯商业秘密的行为有:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;4.明知或者应知上述所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。

司法实践中,以盗窃、胁迫等手段获取商业秘密的案件尚不多见,而以技术人员流动带走原单位技术秘密,尤以掌握核心秘密的主要技术人员被其他厂商通过高薪聘请等手段“挖”走后擅自使用原单位技术秘密造成侵犯商业秘密而引起纠纷的较多。由于这类案件一定程度上存在使用他人商业秘密与利用技术人员本人的技术经验、一般常识等交织的问题,技术人员多以该技术系个人多年积累形成的技术经验、现开发技术与原单位技术秘密存在差异、现有技术系经过大量实验研制而成等理由进行辩解,且使用他人技术秘密的直接证据难以获取,因此对侵犯商业秘密行为的证明存在难度。犯罪嫌疑人现有的技术不是自主研制开发的,即排除其技术取得的合法性。有的犯罪嫌疑人辩称,未使用权利人的技术秘密,现有技术与权利人技术秘密有较大差异,是通过大量实验后获得的。这就需要对犯罪嫌疑人的实验资料进行检验、鉴定。首先要确定犯罪嫌疑人实验资料的真伪,通过对实验原始资料的分析研究,辅以可获取的其他证据,确定实验数据、资料是真实的还是伪造的。对真实的实验资料,则要进行对比分析,确定这些实验有无利用权利人的技术秘密,是从基础工作做起,还是在借鉴、使用权利人的技术信息的基础上进行的“速成实验”。

二：侵犯商业秘密造成损失的计算

依照刑法的规定,侵犯商业秘密罪的构成需要符合“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

对侵犯商业秘密造成的损失如何计算,目前尚无明确的规定可以依据。实践中,各方观点不一。有的认为,确定重大损失“需要对商业秘密的价值和损失的多少进行评估。如果被侵害的商业秘密价值很大或者损失很大,都可以构成重大损失”①;有的提出,计算损失,应以商业秘密被侵犯前权利人收入作基数,以收入减少额作为损失额认定。

对侵犯商业秘密所造成损失的计算,长昊商业秘密律师邱戈龙认为,既要有利于打击犯罪,又要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益;既要参考整个行业的经营状况,又要考虑受损失企业的具体生产运行情况;既要客观准确地反映权利人的实际损失,又要便于操作统计。在计算损失时,一般应考虑以下因素:1.商业秘密被侵犯的上一年甚至前几年的权利人的实际经营状况。该项情况可以通过企业上报的财务报表及有关账册查明;2.商业秘密被侵犯前当年权利人的实际经营状况,并与上年或前几年企业同期经营情况进行比较;3.行业景气与否及同行业内技术、水平、规模、地位类似企业当年及往年的生产经营情况。

三：案情概要

自诉人WFT公司以被告人尹某侵犯商业秘密罪为由，于2018年8月9日提起控诉，法院裁定不予受理，自诉人不服提出上诉，深圳市中院裁定撤销上述裁定，由福田区法院立案受理。

自诉人称，自诉人作为国内领先的移动支付解决方案提供商，拥有自主知识产权的WFT移动支付管理系统，为银行等提供相关的移动支付技术服务。刘某作为自诉人的渠道商，熟悉自诉人的经营和盈利模式。被告人尹某作为自诉人研发团队的核心成员，参与了自诉人“WFT支付平台软件”相关系统的研发工作，掌握了核心系统的技术信息。自诉人为了保护商业秘密，专门制定了保密制度，并与公司员工签订《保密协议》。

2015年7月，尹某、林某、林某某、周某等陆续从自诉人处离职，以获取非法利益为目的，伙同刘某成立了深圳ZWX公司，经营与自诉人相同的移动支付业务。期间，被告人将其在自诉人处掌握的WFT移动支付平台源代码直接上传至ZWX公司VPN服务器，将上述源代码修改成ZWX移动支付营销平台并上线运行。另被告人利用获悉的自诉人相关技术，以ZWX公司的名义对部分源代码申请了著作权。在被告人因刑事诉讼被羁押期间，ZWX公司依旧营业，未停止侵害，造成自诉人巨大经济损失。

2016年年初，自诉人发现ZWX公司的侵权行为后，将“WFT支付平台软件”中部分源代码进行鉴定可知，该部分源代码属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息，在2016年1月21日浅不为公众所知悉；随后又鉴定出ZWX公司使用的支付平台源代码与自诉人的非公知技术信息实质相同；经审计可知，自诉人拥有的“WFT部分源代码”商业秘密于2015年8月的评估价值为人民币118万元，ZWX2015年至2017年因侵犯商业秘密违法所得数额为人民币8029277.22元。

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2016年11月7日，深圳市公安将刘某、尹某、林某、林某某、周某抓获归案，2017年10月27日深圳市福田区检察院决定对五名被告人不起诉。2019年6月17日，深圳市福田区人民法院裁定驳回自诉人WFT公司对被告人林某的起诉。

四：长昊商业秘密律师案例评析

广东长昊律师事务所侵犯商业秘密律师，在公诉案件中也接受了尹某的委托，检察官对公诉案件决定不起诉。自诉人在未提供新的证据的情况下提起刑事自诉，应当予以驳回。辩护人认为：1.本案事实已经公安机关、检察院9个多月侦查核实，最终以犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对尹某做出了不予起诉处理，且在自诉人已接受尹某所在单位ZWX公司的赔偿后又立本案，存在重复立案，应使用一事不再理原则。2.自诉人主张的WFT平台并不存在法定的商业秘密构成要件不属于应受法律保护的商业秘密范围，自诉人并没有采取合理的保密措施，自诉人所主张的技术是已废弃的技术；3.尹某并未实施盗取等不正当手段获取自诉人商业秘密，从整个案卷可知，其是合法持有的；4.ZWX移动支付平台是ZWX公司自行研发，其中核心技术支付接口并不涉及侵权；5.从自诉人提供的证据而言，其所谓的损失并不存在，本案不符合商业秘密案件的法律要件。

五：【长昊商业秘密律师温馨提示】侵犯商业秘密罪应当区分核心代码/技术

我国刑事诉讼法规定，刑事案件认定案件事实，必须以证据为根据，刑事案件定罪量刑的证据应当确实充分，且案件认定事实已经排除合理怀疑。在侵犯商业秘密刑事案件审理中，要注意审查技术鉴定材料的来源以及是否客观真实反映权利人的技术信息；对于营业利润的鉴定意见，要注意审查相关产品的成本、市场价格等基础性财务数据是否客观准确，此外还应考虑在同时具有其他若干重要核心部件的情形下，涉案技术点在整个产品中所起的作用，应当评估涉案商业秘密在整个侵权产品中所占的比重或者涉案商业秘密对于企业经营的贡献率，进而进行折算。如果没有合理的方法将涉案商业秘密的违法所得从侵权人全部的利润中剥离，则该侵权人的利润不能作为侵犯商业秘密罪的犯罪数额。本案中，自诉人没有提供证据表明ZWX公司移动支付营销平台中侵害自诉人商业秘密的源代码属于该平台的核心技术，发挥了关键作用。故在ZWX公司被查获之前，该公司的经营获利亦不能完全视为侵犯自诉人商业秘密的违法所得。

按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。

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