侵犯商业秘密罪云时代商业秘密保护与侵权【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密罪云时代商业秘密保护与侵权【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

摘 要: 开放平台是云计算环境下为满足网络用户个性化需求的一种全新技术手段和商业模式，它能为第三方应用开发商以及用户提供便利的信息传播网络服务和技术支持，而为此带来的知识产权问题值得关注与应对． 笔者谨以《腾讯开放平台开发者协议》为例证，综合国内外相关法律规定，对开放平台服务提供者的法律地位以及可能涉及的知识产权问题展开探索性思考，以期对开放平台的运营有一定的借鉴．

关键词: 开放平台,知识产权,网络服务提供者,间接侵权

在互联网飞速发展的今天，为满足用户不断变化的需求，一种新的技术手段和营销策略———开放平台( Open Platform) 应运而生． 所谓开放平台，根据美国国家标准和技术研究院( National Institute of Standards and Technology，NIST) 权威研究，是指“平台即服务”( Platform as a Service，PaaS) ，即用户可以利用云服务提供者提供的平台，使用云服务提供者支持的语言和工具，开发应用程序，并将其部署到云服务提供者的云基础设施之上; 用户不管理此应运用软件的底层基础设施，包括网络、服务器、操作系统或者存储，但是，用户可以控制所部署的软件以及软件运行的配置． 面对网络中数以百万计的形形色色的个性化需求，单凭一家公司自身的力量显然力不从心，开放平台则把网站的服务封装成一系列应用程序接口( API) ，供第三方应用开发者使用． 在开放平台中，平台服务提供者( Platform Providers) 提供硬件、软件、操作系统、软件升级、安全及应用程序托管等服务，第三方应用开发者( Application Developers) 则可以运用和组装平台接口，不断开发出新的应用，并在平台上运营． 这是一种双赢模式: 第三方应用开发者，既可借助平台的市场影响力，又无需介入平台的维护和管理; 平台服务提供者，既可借助不断推出的新产品让平台价值不断增长，又可通过向第三方开发者收取费用或分享收益而获得丰厚回报［1］． 简言之，开放平台凝聚了众人的智慧，大大降低了信息传递成本，提高了创新效率，满足了用户个性化的需求，代表了互联网发展的新趋势． 无论是国外的 Facebook、Twitter、谷歌 Android Market，苹果 App Store，还是国内的腾讯、百度、新浪、淘宝等，都视开放平台为新宠．

1,商业秘密与云时代

知识和信息属于比较特殊的财产，同有形物一样被作为财产对待和保护，市场主体和政府都诉诸不同的手段来界定、行使及保护该类成果或产权物。世界各国都通过各项专门的法律制度安排在知识的最优创造和最优利用之间实现最优权衡。而商业秘密则涵盖了更多元化的知识信息，我国对商业秘密的定义为 “不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。云计算本质上是一种技术理念，体现为很多技术的积累和组合，基于互联网的计算方式，共享的软硬件资源和信息可以按需提供给计算机和其他设备，提供是动态易扩展而且虚拟化的资源。在云计算技术产生后，随着大面积运用和推广其引领的大数据正在加速信息技术与各行业的交叉融合，进一步拓展信息技术产业发展空间。越来越多的公司企业个人选择将自己的信息、文档、工作资料迁移到“云端”，因而自觉不自觉的也就汇聚到大数据中。其中，便包含了我们所说的重要组成部分“商业秘密”。在这样的网络时代环境中，商业秘密的形式发展到现在其实已经不再我们停在我们脑海记忆中静止不动的一纸文书，或是锁在保险柜中的一如可可可乐的“秘制配方”或“祖传秘方”，更多商业秘密实际体现的是动态的，不断产生、流转、交易、变化，不断消失的状态。

2,侵权原因及现实问题

传统网络环境下，商业秘密表现为数字化、网络化的显著特征，而云时代大数据浪潮中，商业秘密领域还具有一些新特点：所有权与管理权分离、全球性存放、分散成不同碎片、开放性使用存放、流动性与不安全性更强。准由《TRIPS协定》规定，而我国的现行法律体系与《TRIPS协定》及美国等一些国家相比很多方面还存在不小的差距。诸如，商业秘密的具体定义、构成要件、保护范围不明晰；缺乏明确的民事责任规范；可操作性不强等等。而随着时代的发展和科技日新月异，尤其是云计算的发展，很多法律针对的当时的典型的侵犯商业秘密或者不正当竞争行为显然已经得以变化、衍生、发散，更多新型的、复合的侵权形态日益涌现，商业秘密的利益缺位保护，复杂的云时代不正当竞争侵权行为等等都对现有商业秘密法律制度和救济路径、司法适用提出了不小的挑战。

3,平台服务提供者的法律地位

开放平台是一个互联网及 IT 技术领域的新名词，但是，这并不影响通过分析和归纳相关主体的行为性质来确立其法律上的地位． 开放平台涉及平台服务提供者、第三方应用开发者、网络用户以及著作权人等四方主体，其中最关键的便是如何界定平台服务提供者的内涵，这就有必要探讨现有的法律概念———网络服务提供者( Internet Service Providers，ISP) 能否涵盖平台服务提供者．首先，应明确 ISP 的含义及范围． ISP 与网络内容提供者( Internet Content Providers，ICP) 有着显著差异． ICP 指信息内容由自己复制、选择、编辑，并通过网络向他人提供、传播，因此，可能构成所谓的直接侵权; 而 ISP 不直接提供信息内容，其系统中的信息内容是由其用户产生和提供的，ISP 仅仅为这些信息内容的存储、接入、搜索、链接、传播和分享等提供技术支持与便利条件． 如果 ISP 就其用户利用此便利而产生的直接侵权行为存在主观过错( 故意、明知或应知) ，则可能承担所谓的间接侵权责任． 可见一方面，ISP 的范围足够宽泛，可以容纳提供网络设施服务、提供接入服务、提供主机服务、提供社交通讯服务、提供搜索链接服务等各类信息技术和商业模式，其不仅包括传统意义上的万维网，还包括各种内联网、校园网、网络拍卖和第三方交易平台; 另一方面，这些类型又共有一个实质性内涵，即仅提供服务，不提供内容.我国 2006 年颁行的《信息网络传播权保护条例》( 以下简称《条例》) 将 ISP 分为四类———即自动接入网络服务提供者、自动缓存网络服务提供者、信息存储网络服务提供者和搜索链接网络服务提供，并分别规定了免于承担赔偿责任的不同情形． 基于开放平台的技术特点和商业模式，有学者结合国内外比较典型的开放平台( 如亚马逊、微软、腾讯、百度) 在实践中扮演的角色得出，平台服务提供者并没有突破目前著作权法，特别是信息网络传播权制度的规则体系，仍然扮演着单纯的提供网络技术服务的角色.

4,平台服务提供者的间接侵权责任

一般而言，间接侵权包括三种情形，即引诱侵权、替代侵权和帮助侵权． 广东长昊律师事务所侵犯商业秘密律师邱戈龙分别就这三种情形的构成要件，分析平台服务提供者可能面临的侵权风险．

一：引诱侵权

引诱侵权是美国联邦最高法院在著名的 Grokster 案中创立的概念，有两个构成要件: 其一，行为人主观上有希望或纵容他人实施侵权的故意; 其二，行为人客观上有积极诱导、鼓励他人实施侵权的行为． 就平台服务提供者而言，很难从常态中推出其满足这两个要件． 相反，《开放平台协议》中腾讯强调自己是“中立的平台服务提供者”，“因用户使用应用产生的任何问题、责任等，由开发者单独向用户负责并承担一切责任，与腾讯无关”; 开发者的应用程序，或者由用户使用应用服务产生的内容，如果违反法律法规，损害他人权益，“引起的纠纷、赔偿责任等一概由开发者自行承担”． 除此之外，为防范法律风险，腾讯还设立了“通知—删除程序”．但是，腾讯开放平台是否真正“中立”呢? 笔者注意到《开放平台协议》直接将推广规定为开放平台服务的组成部分． 腾讯提供有所谓的“广点通服务”，通过“QQ 空间”、“朋友”( pengyou． com) 等推广资源平台，向其用户推荐第三方开发之应用． 不过，这种推广并不能被视为是积极诱导和鼓励第三方实施侵权，因为并非所有应用都包含侵权内容，创造开放平台的初衷也只是为了促进信息的获取与传递、降低搜索与交易的成本，故具有“实质非侵权用途”． 因此，很难就此得出腾讯具有引诱侵权的主观意图和客观行为．

二：替代侵权

著作权法中的替代侵权源自一般侵权法中的监管者责任，同样具有两个构成要件: 其一，对侵权行为有监督和控制的权利和能力; 其二，从侵权行为中获得直接经济利益． 笔者注意到《开放平台协议》约定: 开发者在应用发布前，需要向腾讯提交能够证明自己对应用享有版权或同等权利的证明材料和经营资质证明． 而且，在发布应用、相关信息、内容及对其进行编辑、修改和更新之前，开发者都必须经过腾讯的“确认”． 如果发现违法行为或侵权行为，腾讯可以根据自己的判断，随时单方面地删除任何有关信息和内容，甚至于终止提供平台服务，并可以惩处第三方开发者，即使著作权人有充分的证据证明腾讯确实从应用开发者的侵权所得中获得了直接的经济利益，且腾讯目前也有能力和权利监控实施该侵权行为的应用开发者，符合美国法中的替代侵权构成要件，却很难在中国法中找到裁判依据． 因为不论是我国《著作权法》还是《民法通则》，都找不到“替代责任”这一用语，即使《侵权责任法》的第 32 条( 监护人责任) 、第 34 条( 用人单位责任) 及第 35 条( 接受劳务者责任) 在一些学者看来属于“替代责任”而非“自己责任”，但是，显然没有将 ISP 间接侵犯著作权归入“替代责任”．

三：帮助侵权

帮助侵权也有两个构成要件: 其一，知道或理应知道他人正在或着手实施侵权行为; 其二，为他人侵权提供了必要的设备、工具或其他便利． 应该说，帮助侵权最难分析的便是第一个构成要件，特别是何谓“理应知道”? 这是判断平台服务提供者有无过错，进而可否援用“避风港”免责的关键． 对此，欧盟的态度是，虽然 ISP 不承担事先主动审查和搜寻侵权活动义务，但又规定，成员国可以根据自己的国内法，要求 ISP 为了监督和防止某种特定的非法活动承担合理注意义务． 至于“合理”的标准，则是留待欧盟各成员国通过各自的立法与司法加以解释和发展的． 而美国的 DMCA 则规定，ISP“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在，也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”． 可见，如果相关信息仅仅达到了“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，ISP 仍可获得避风港的庇护．就我国的法律规定而言，《侵权责任法》第 36 条第 3 款规定: “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任． ”这里的“知道”指“已然明知”还是“不知但理应知道”，确实较为模糊． 而《条例》第 22 条第 3 款规定 ISP 为服务对象提供信息存储空间的免责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，第 23 条但书条款则明确规定: ISP 为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任．

总结：开放平台虽然属于云计算环境下一种新的技术手段，但其引发的侵犯著作权问题并没有超越现有法律规则的适用范围． 通过对平台服务提供者为第三方应用开发者及网络用户提供信息内容传播的技术支持和便利条件这一行为属性的分析与归纳，不难看出其仍然属于 ISP 的某一类型，在涉嫌共同侵权的原因力上是间接的． 当然，如果其满足引诱侵权、替代侵权或帮助侵权的具体构成要件，则应当承担 “间接侵权”责任． 在我国现有著作权立法文本中，ISP 与 ICP 的概念混淆、“间接侵权是否属于共同侵权及是否承担连带责任”的不确定性、替代责任中欠缺“有监督和控制侵权的权利和能力”要件、帮助侵权中的“应当知道”的判定标准不一等诸多不足是导致困扰司法实践、威胁法制公平、效率、稳定和权威性的主要问题，理应及时加以澄清与修正，为中国互联网技术的健康有序发展铺平道路．

刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。

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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。