侵犯商业秘密罪人员调动后被带走的商业秘密【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪人员调动后被带走的商业秘密【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】在市场经济条件下，企业的发展使人才需求量剧增，人才流动加剧。人才的流动造成了商业秘密的流失，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。如何认定企业的商业秘密及如何应对人才流动与商业秘密的利益冲突，从而有效地保护企业的商业秘密，是企业面临的新课题。
【关键词】人才流动;商业秘密;认定;保护，侵犯商业秘密罪
一、人才流动与商业秘密保护的矛盾冲突
人才流动是社会经济发展进步的表现。社会经济发展的程度越高，人才的流动越频繁。随着科技的进步，社会生产力的逐步提高，新的服务领域不断产生，新的产业部门不断出现。特别是我国实现了全面而深刻的经济体制改革，客观上要求各种人才在地区、单位和部门分布上也随之发生变化，可见人才流动是社会生产发展的客观要求。而近年来的人才流动率上升的速度非常快，平均速度超过了10%。据有关资料表明，2010年中国人才市场非常活跃，员工自愿离职率超过上年一倍以上。然而，随着人才的流动，企业却麻烦不断，特别是研发人员所掌握的企业的技术机密、制作工艺及销售人员手中的大客户名单让企业老板忧心忡忡，也因此出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商.
二、商业秘密的构成
准确认定商业秘密是保护商业秘密的前提。在市场竞争中，不是所有的商业信息都能受到法律的保护，都能称之为商业秘密。只有符合特定条件的技术秘密和经营秘密，才能作为商业秘密受到法律保护。
(一)商业秘密的范围
我国1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的定义是:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。”
从以上定义可以看出，商业秘密包括应用在商业活动当中的任何信息，它可以是各种保密情报、资料、计划、方案、设计、工序、方法等各种信息，这些信息都能够给经营者带来竞争优势，而且这些信息未进入被不特定人知悉的状态。这里的信息是指技术信息和经营信息。技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、工业配方、质量控制、制作方法、计算机程序和管理方面的技术知识等。而经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、发展规划、竞争方案、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格、财务状况等。市场经营活动中的经营信息所发挥的竞争作用越来越重要，使其构成商业秘密法律保护的重要组成部分。
（二）商业秘密的法律特征
对于商业秘密的特征现在理论界仍有争议，比如TRIPS协议的三要件说，也有我国法律规定的四要件说，但是由于本文着重是在分析我国的问题，因此此处采用我国《反不正当竞争法》规定的四要件说。
1、秘密性。“是不为公众所知悉的”直接透漏出如果要构成成为商业秘密，必然是具有秘密性的信息。秘密性是构成商业秘密首要的也是最核心的要件。但是，绝对的秘密也是做不到的，结合实际情况可以知道，商业秘密的保护更多的是在防止行业的竞争对手，因此这里的秘密性指的应当是在该行业里的范围内保持秘密。
2、价值性。“能为权利人带来经济利益”则意味着只有那些能够为权利人创造出经济价值的信息才会被认定为商业秘密而成为法律的保护对象，即要求这种信息必须能够为权利人提供现实的或者是潜在的竞争优势。这种认定应当是客观的，价值是现实的或者至少是可预见的，而并不是权利人主观上认为的。
3、实用性。“具有实用性”这是我国在定义商业秘密时所特有的。但是这样的规定究竟有没有必要呢？既然已经规定了价值性，这里又规定了实用性，即只有那种实际投入到生产经营活动中、有价值的信息才能够被认作是商业秘密，那么在生产研发过程之中投入了巨大的人力物力，虽然因为最后并没有达到权利人想要实现的目标而没有投入生产，但是确实对于其他的人有着价值并能够被他所应用，这样的信息在我国并不能够受到保护.
4、保密性。保密强调措施，无论是英美法系还是大陆法系国家，其保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等。但是是否采取了应当采取的措施也需要法官根据具体情况来认定。
三、正确处理人才流动与商业秘密保护
为防止人才流动而侵犯企业的商业秘密，我国采用了民法的《侵权行为法》与《合同法》《反不正当竞争法》《知识产权法》等予以保护，《劳动法》也有一些规定;对于侵犯商业秘密极为严重的构成犯罪行为，适用刑法中的有关保护商业秘密的条款予以保护。但是随着现代高科技技术的运用，侵犯商业秘密的行为日益猖獗，仅仅依靠目前的法律规定还不可能完全解决人才流动与商业秘密保护的利益冲突状况，应从多方面入手，在保障劳动者自由流动的同时，建立健全相应的商业秘密保护机制。
四、人才流动中商业秘密流失的主要形式
具体到实际情况之中，一般商业秘密因为人才流动而流失一般有以下几种情形：
1、雇员在职期间兼职，利用雇主的商业秘密来为自己谋取经济利益。
2、雇员因为多种原因离职（如收到雇主竞争对手的“引诱”而跳槽，退休等），利用自己所掌握的原雇主的商业秘密为自己谋取经济利益（如自己另起炉灶，或者将商业秘密泄露给与原雇主具有竞争关系的行业领域内的其他企业）。
3、行业内的竞争者为了获取权利人的商业秘密，采取多种不正当手段，比如盗窃，甚至是商业间谍，最终损害了权利人的正当权利。随着时代发展的日新月异，侵犯商业秘密的形式也会越来越多样化，但是毫无疑问，由于商业秘密只有以人为载体才能够实现价值这一特征使得在人才流动中商业秘密流失的现象是非常.
五、我国竞业禁止制度的问题
即便是从以上列举的部分法律来看，我国的竞业禁止制度的确不够完善，可以发现主要存在以下几点问题：
没有统一的竞业禁止的概念划定，这就带来了对于其范围的含糊，致使实践中操作性不够高。没有统一的立法。由上可见，关于竞业禁止的规定散见于各法律以及行政法规和部门规章中，有的时候出现了矛盾，易导致操作的混乱。
责任规定不清。尽管规定了竞业禁止制度，但是对于其中的责任规定却并没有很明晰。如举证责任分配。
六、对于完善我国竞业禁止制度的建议
作为一种平衡机制，竞业禁止制度应当十分慎重，但是正如上文所言，我国竞业禁止制度仍有待完善。笔者认为根据竞业禁止制度本身的含义以及对于他的限制，结合我国竞业禁止制度的不完善之处，可以有以下两点建议：
制定统一的有关竞业禁止制度的法律。在一部统一的法律之中规定竞业禁止制度之后，其他所有法律有关竞业禁止的规定都可直接参照或是引用，使得法律的统一性以及体系性得以加强。
明确责任形式。应当与刑法、民法、行政法相结合，明确责任形式，有责必究。合理衔接我国整体的法律制度，同时也使得竞业禁止制度可以被应用到实践部门，使得各方的权益得到更好的保护。
结语
随着我国市场经济的快速发展，各个企业特别是新兴企业的人才需求量剧增，人才已开始作为一种重要的生产要素进入市场，科技人员和管理人员的流动越来越频繁。人才的流动加剧了商业秘密流失的可能性。商业秘密是一种无形的信息财产，是现代市场竞争的重要手段和工具，在日趋激烈的商业竞争中，商业秘密关系着企业的兴衰成败，它在给企业带来巨大的经济利益的同时，也存在着相当高的泄密所带来的道德和法律风险。人才流失以及商业秘密的流失，对于企业来说足以产生致命的杀伤力。而劳动者作为企业的内部人员，最有可能接触到企业的商业秘密，因此，如何让自己的员工保密，成为企业保护商业秘密的最重要手段之一。不容忽视，我国现有的竞业禁止制度仍旧需要改进，处在一个粗放的时段，但是他的地位却是分量十足，尤其是对于当下人才流动中面临的两难问题——如何保护商业秘密的同时又不过分限制劳动者的自主择业权。在分析了我国现有的竞业禁止制度之后，笔者提出了自己浅薄的意见，希望竞业禁止制度不会成为躺在劳动法里的法条，而是真正的应用到实践之中，成为我国现有法律制度的重要点缀，为社会主义法制贡献自己的一份力量.
七、两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准
2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。
“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。
刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。
我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。
对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
