侵犯商业秘密犯罪中司法鉴定的分析【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密犯罪中司法鉴定的分析【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密犯罪中司法鉴定的必要性分析
在犯罪的认定与处理中，涉及事实的认定与法律的适用两大问题。而事实的认定主要依靠证据来证明，没有证据的事实在诉讼中是不存在的。《刑法》第219条所定义的商业秘密，包括技术信息和经营信息，必须具备了秘密性、价值性、实用性和管理性等特征事实。在司法实践中之所以存在如何认定商业秘密的困惑，问题的关键就在于没有准确把握认定商业秘密的证据范围。即对于商业秘密“四要件”的特征事实可以由哪些证据予以证明。鉴定结论作为证据的一种，应该纳入证明“四要件”特征事实的范畴。
（一）争议与分析
持肯定说的学者认为商业秘密必须经过鉴定,是否商业秘密应当由鉴定结论说了算,理由是:商业秘密的知识性、专业性较强，鉴定结论由专家作出，具有较强的权威性;侵犯知识产权犯罪构成的证明论纲”,(1)持否定说的主要是实务界专业人士，认为：“商业秘密无需经过某一权威性的商业秘密鉴定机构来鉴定，认定是否商业秘密，依靠的是取证,而不是哪家权威机构的鉴定”;上海侵犯知识产权犯罪发展趋势与司法实践”，。认定侵犯商业秘密罪应注意的几个问题”认定侵犯商业秘密罪应注意的几个问题”(2)实务部门有的专家认为:对鉴定问题应逐渐淡化,主要采用技术专家陪审员制，对于是否构成商业秘密侵权或是商业秘密犯罪,属于法律问题，应该由法院判断。也有学者认为，管理性属于社会属性，无需鉴定。其他三个要件属于商业秘密本身的自然属性，可以通过鉴定予以认定。还有学者认为:鉴定对构成商业秘密的四个要件都有效力，但鉴定结论并不是认定侵犯商业秘密罪成立的唯一证据，特别是技术信息无法被鉴定时，就要充分考虑其他关联证据（技术信息鉴定说）。
以上种种观点，是学者与专家从不同角度评判的结果,不能简单地说谁是谁非。我们认为，司法鉴定在商业秘密的认定中是否必要，应该从司法鉴定的本质及商业秘密的特点等方面进行综合性分析。
（二）司法鉴定的必要性
对商业秘密进行司法鉴定，不仅在理论上具有可行性，我国法律法规的相关规定也对此予以了肯定。
1.对商业秘密的鉴定能较好地解决涉案的客观技术问题。首先，商业秘密中的某些信息或构成要素，一般不是常识性的知识，例如，建筑、生物、化工、药品等方面的技术，以法律知识见长的司法人员对此往往无能为力。其次，从商业秘密本身的属性来分析，其存在的形式是无形的，不同于实物或者人身等潜在的犯罪对象那样存在明确的物理边界，对它的认定需要借助专业的技术手段。因此，在现代司法证明活动中，司法鉴定已成为查明案件事实的一种重要方法和手段。
2.司法鉴定能获得具有相对客观性的法定证据。司法鉴定是一种科学实证活动，是由具有专门知识和技能的人，利用自身所掌握的专业知识、技能与手段，对涉案的专门性问题进行分析、判断后作出独立的科学结论的活动。由于这种鉴定结论是在对客观的材料、运用客观的技术标准和技术手段，并遵循了实事求是的科学态度进行分析、判断后作出的肯定或否定性的评断，具有相对的客观性,属于刑事诉讼证据的一种。因此,鉴定结论对于认定商业秘密具有十分重要的意义。
3.我国相关法律法规对商业秘密的司法鉴定作了原则性的规定。1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》涉及了“专业鉴定问题”，全国人大常委会于2005年2月28日颁布并于2005年10月1日起正式施行《关于司法鉴定管理问题的决定》。从最高立法机关、司法机关及各部委、各地方发布的有关文件精神，以及近年来侵犯商业秘密罪的处理实践看，委托鉴定部门解决涉案中的专门性问题的认定已逐渐成为主流，相应的立法工作也正在进行中。
二、商业秘密的鉴定标准
鉴定人在对权利人主张的技术信息是否构成技术秘密的鉴定时，既有法律解释问题，也有技术分析问题，更包含鉴定人员的经验和一定程度上的主观判断。
在司法鉴定实务中，对于某项技术信息是否“不为公众所知悉”，也即新颖性的标准,我们认为可从如下方面进行评判。
（一）新颖性中的“不为公众所知悉”的具体含义
国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“不为公众所知悉”的界定是“该信息不能从公开渠道直接获取”;最高院2005年11月18日《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条指出“不为公众所知悉”是指“不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得”。由此可见，“不为公众所知悉”其实解决的就是该技术信息是否公知的问题。
1.所谓“公众”包含两方面的含义，一是泛指人群，二是指范围，且均应具有相对性。相针对人群而言，是指与该技术信息的权利人或合法持有人有一定的竞争关系的人，下列人员除外：因业务需要而了解秘密的职工;为权利人或合法持有人提供某种服务的外部人员;权利人或合法持有人的业务伙伴;付出使用费后取得使用权的信息受让人;技术信息的出售人；以技术信息作为投资或以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。针对范围而言，“公众”是指本行业、本领域或内行人，其外延具有特定性，也就是指“感受主体”的确认问题，即“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事“该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得”，从鉴定实务而言，这一主体的范围还应更广，只有在“能够从该信息获得经济利益的主要人员可以察觉”时，则该信息的秘密性不复存在。
2.所谓“知悉”应理解为对技术信息实质部分的接触,即“知悉”也不能仅为一知半解，如果仅获得产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合,而核心的配方及制造方法等尚处于未知状态，也应视为“不为公众所知悉”。
3.技术信息凝聚的劳动力的多少、获取的难易程度也是重要的参考依据。技术信息凝聚着科学技术人员的知识和智慧，如果仅对公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，应视为“为公众所知悉”，或者投入少量的劳动、技术或资金进行独立分析就可获得,也不宜认定为私密的信息。相反，有的信息各组成部分在有关的公开出版物上有记载，但是，要把各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人要付出相当的努力和代价,这样的信息符合不为公众所知悉的要件。
下列情况排除在外:众所周知的事实,可以从公开、正当的渠道获得的信息，所涉信息可通过直接观察产品本身而获得,为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。
我们认为，在知识产权保护这种平衡公共利益、私权利以及科技创新的关系之中，不宜过分的强调对某种权利的保护。因为，对某项技术的过分保护，可能意味着阻碍创新，容易造成技术垄断，不利于科技的发展和全社会的公共利益。因此，适当的鼓励从已有的信息中发展，哪怕只有一点点进步的创新，也不宜武断的判断为“侵权”。也就是说，“不为公众所知悉”所包含的相对秘密性与创新性，应更侧重于后者。
（二）新颖性中的“不为公众所知悉”的刿断标准
1.判断新颖性应有一定的时间标准。一般认为，应以纠纷发生时的时间为准,不宜采用鉴定人鉴定的时间，也不宜采用举报侵权或起诉的时间。但是，在实践中，有些纠纷中所谓的侵权行为是动态的,有时还是持续性的。
2.“等同”原则的适用。在技术信息纠纷案中，完全仿制或照搬权利人或实际持有人的技术信息的案例较少，侵权人一般均对该技术进行了字面上或表面上的改动。应适用“等同”原则确认实践中出现的几种情形：（1）产品的个别部件的位置有所变化,但无实质性的改进；（2）等同替换，被替换的部件外表虽不相同，但具有相同的功能、作用和效果；（3）省略了原技术信息的非必要的技术特征；（4）虽然分解或合并了某些技术特征,仍具有原技术信息的目的和效果。
但是，在缺乏书面证据的情况下，等同原则的适用是一种例外，且在适用等同原则的同时，应附加其他的判定标准，如被控侵权的证据，被控侵权的人能否提供独立研究的证据等。
经验法则的适用。因为对商业秘密“等同性”的判断标准比专利等同判断中“基本相同”判断标准要低,因此在商业秘密的鉴定中对技术信息的判断还有一个衡量标准，该标准应以同行业中等水平的技术人员为度，即鉴定人要从相关领域中的普通技术水平人员的角度，即假想的“普通人”标准，凭借自己的知识、经验判断相关技术信息是否新颖。如果本行业或本领域的“普通人”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性，否则即可判定不为公众所知悉。不宜以该领域技术较高的专家为准，因为其平时接触的技术水平是一流的，分析技术的起点要偏高，判断标准自然相应拔高。这种规则的运用实质上是依据特定行业、特定领域内的内行人的判断，这是符合鉴定的一般规则的。
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