侵犯商业秘密罪我国侵犯商业秘密保护法体系的构建及几个重要问题【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密罪我国侵犯商业秘密保护法体系的构建及几个重要问题【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】随着经济的发展，商业秘密因其具有的商业利润和潜在价值，对其进行法律保护成为必须面对的问题。我们应该看到与世界上商业秘密立法比较完善的国家相比我们所存在的差距，有必要进行比较分析，制定完善的((商业秘密保护法》，从而更好的促进我国商业秘密法律保护制度的完善与发展。

【关键词】商业秘密、竞业禁止、禁令

一：我国制定《商业秘密保护法》的迫切性

随着经济的发展，我们对于商业秘密的解释及规定已经不能正确处理新的法律问题，不能合理诠释新的法律现象，更不能准确体现新的法律价值了。因此，我们迫切的需要一部新的法律，即《商业秘密保护法》。

从目前立法来讲：我国对商业秘密的保护，并无统一的立法。《合同法》主要是通过合同关系对商业秘密进行保护，然而合同的效力在通常情况下仅存在于合同双方当事人之间，对于合同之外的第三人，则无权做过多要求，因此泄密的可能性仍然很大，因此，合同法的保护是极其有限的。在引用《民法通则》进行侵权认定时，除几种特殊侵权之外，一般适用过错责任原则，这就引入了关于主观过错的考虑。同时，援用《刑法》进行刑事定罪时，主观方面的考虑仍然是无法回避的。这就使得在保护商业秘密上出现了障碍。《反不正当竞争法》对商业秘密的保护也是存在诸多问题的，比如关于实用性的争议，关于竞业禁止的规定的不完善。因此，必须制定中国的商业秘密保护法律，来解决目前立法中所存在的问题，形成完整的立法体系。

从社会现实来讲：一是在当今社会，网络技术的高度发展给信息的传播带来了很多便利，同时也增加了保密的难度，侵权、犯罪的行为时有发生。因此，我们应该制定自己的商业秘密保护法，加大对商业秘密的保护力度。另一方面，商业秘密权利人为取得商业秘密所付出的代价是巨大的，如果任何人都可以通过规避或违反现有法律取得信息，这样一来，将不会再有人投入时间与金钱进行研究创新，只是坐享其成，我们的经济发展也将停滞不前甚至倒退。这些都是制定新的法律制度的急迫性。

从司法实践来讲：2007年1月l1日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》；2007年2月l曰，最高人民法院审判委员会《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》；2007年1O月1日，国家司法部发布了《司法鉴定程序通则》。这些仅是2007年关于商业秘密的部分法律文件，司法审判部门频频发文，其实也反应了我国关于该部分立法的缺失因此，对商业秘密的保护进行立法迫在眉睫。

商业秘密保护法曾经列入过我国第八届全国人大常委会立法规划，国家经贸委受委托于1994年8月成立专家起草小组，先后拟出《商业秘密保护法》征求意见稿和送审稿，但不幸的是十四年过去了，我们仍没有看到中国自己的《商业秘密保护法》。时至今日现有法律的保护仍然是远远不够的，社会经济呼唤新的、发展的法律制度，而这部千呼万唤的法律就是《商业秘密保护法》。

二、在制定《商业秘密保护法》中可资借鉴的国外立法情况

(一) 美国的商业秘密保护立法

美国对于商业秘密保护的探索和研究始于十九世纪中叶，是以各州的习惯法为蓝本的，相对与其它国参来说比较早的。1939年，美国法学会公布了《侵权法重述》，这个文峰尽管并不具备法律效力，仅仅是法官断案所依据的参考性文件，但是却”成为有史以来首次系统阐述商业秘密的含义、构成要素及侵犯商业秘密行为等示范法性质的文件。”值得注意的是，该文件是以判例法为主的。因其”只用于保护工业的发展，未能反映保护高科技产品的需要，内容陈旧过时，已不再适应保护商业秘密的现代要。”1979年，美国统一各州法委员会出台了《统一商业秘密法》并于1985年作了修订，该法目前已被美国大多数州所采纳。该法规定了对实际或危胁的侵占可采用的禁令禁止制度，追加了不在实际损失之内的侵占导致被告的不当得利制度与附加赔偿制度，认定该法取代与之相冲突的本州侵权、赔偿和其他法中侵占商业秘密民事责任，明确了其法律地位，并规定了商业秘密的保全与时效限制。

之后，美国相继颁布了《美国反不正当竞争法第三次重述》、《l996年反经济间谍法》。这两部法从不同的角度规定了商业秘密保护制度。至此，美国形成了成文法与判例法相结合的的法律体系。这个体系中有很多先进的法律制度，他们的身影在其它国家的法律规范中可以经常看到，也是我们研究的重点。

(二)英国、加拿大的商业秘密保护立法

1982年，英国法律委员会颁布《保护秘密权利法草案》。该法案同样规定法庭和郡法院在违反保密义务诉讼中可授予禁令。为了”赋予保密义务以确立行为人在特定情势下获得信息的侵权责任”，同时修改英格兰及威尔士有关披露或使用信息和相关目的民事责任，英国制定《英国法律委员会关于违反保密义务的法律(草案)》。”英国的商业秘密保护是建立在’信任违反(breachofconfidence)的基础上的。”在英国法上，要想在所提起的信任违反的民事诉讼中取胜，必须满足三个条件，即(1)信息必须是秘密的；(2)在存在信任义务的情况下，信息被披露；(3)该信息必须存在实际的或者可预期的未经授权的使用或披露”。

受美、英立法的影响，1988年，加拿大统一法律会议颁布了《加拿大统一商业秘密法》，该法的第一条，明确规定：”’不正当手段’包括用电子或其它手段进行的商业间谍活动；’商业秘密’意指特定信息，该信息：a．已经或将要用于行业或业务之中；b．在该行业或业务中尚未公知；c．因为尚未公知，因而具有经济价值；d．是在特定情势下为防止其被公知已尽合理保密努力的对象。为定义商业秘密的”信息”包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器之中的信息。”相比我国反不正当竞争法中而言，这个定义更为明确，除去了有关”实用性”规定，使得法律调整对象进一步扩大了，法律操作也更具灵活性。该法明确了法律的效力，防止了王权的干预。例述了工程过程中获得的知识，非法披露或使用商业秘密的情形及法院判决；善意获得、使用或披露商业秘密的情形及辩护。规定了商业秘密的保全，转让及诉讼时效等将实体与程序融汇在一起，增强了法律的实用性。定义范围扩大的同时，严格规定法官断案时所要综合考虑的情形，防止了法律滥用及不公平现象的出现。总体来说，言简意赅，清楚明了，较为完备。

(三)以日本、德国为代表的大陆法系的立法

中国《反不正当竞争法》其实是以德国1896年制定的《制止不正当竞争法》为模板的，不同的是，德国的立法中并未对商业秘密做出定义，德国于1909年制定《反不正当竞争法》，增加对商业秘密的受侵害人的私法救济，并规定了行政责任。日本于1934年最初颁布的《不正当竞争防止法》并未将商业秘密的保护纳入其中，而是将希望寄托在民法与刑法中，时至近日，这种想法仍未实现，最终还是在1990年的《不正当竞争防止法》修订中，明确规定了商业秘密的保护，指出商业秘密是”在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息”。这些与我国的立法模式是极为相似的，在此不做赘述。

三、我国《商业秘密保护法》体系的构建及几个重要问题

(一)法律体系的构建

我们所要制定的《商业秘密保护法》应该是一部商事特别法；是一部公法色彩浓厚，同时兼具私法性质的法律；是一部以诚实信用和保障交易安全为主要原则的法律；是一部实体与程序相结合的，实用的法律；是一部符合中国实际的法律。以这些思想为基础构建起来的商业秘密保护法的体系。首先，应当将其立法目的定位到维护交易稳定，促进经济发展，完善社会主义法律规范，形成诚信风气的高度，获取最大的经济效益，社会效益，人文效益；应当遵循社会发展的规律，着力解决目前存在的主要问题；应当突出科学技术的地位，鼓励技术进步，并为技术信息提供可靠的安全保障；应当具备与法律规范相配套的一个整合的商业秘密保护的法律体系：应当完备相关的补偿制度，维护社会的公平；应当涵盖司法部门、政府、企业、公众各方面，在一个互动的环境中，促进创新，杜绝犯罪；应当具有先进的、合理的、明确的责任体系；应当同时规范救济程序，受理、处罚程序，期间效力等作为对实体规范的有力补充，使得法律规定切实可行。这样一部商业秘密保护法才是我们迫切需要的，具有强大生命力。

(二) 有关的几个重要问题

第一：明确商业秘密的含义

我国1996年的《商业秘密保护法(送审稿)》中的第一条规定：”本法所称商业秘密，是指具备下列条件的技术信息、经营信息：(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉；(二)具有实际或潜在的商业价值；(三)经权利人采取了合理的保密措施。”这款用”具有实际或潜在的商业价值”代替了实用性的规定，无疑是增大了商业秘密的认定范围。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第三十九条规定：受保护的商业秘密必须具备三个条件：第一，属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的：第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此看来，送审稿的这个定义是与国际公认的解释是符合的，相比于《反不正当竞争法》中的规定更为合理。因此，在我国立法中可以继续沿用这个规定。

第二：完善竞业禁止的有关规定

竞业禁止制度是对商业秘密的有力保障，也是今后立法的一个重点内容。竞业禁止又称竞业限制，其实质是禁止从事不当的竞争性行为。长期以来，我国理论界对于竞业禁止条款的效力，范围，目的，期限，补偿等问题都没有达到共识，直到2008年1月1日起实行的《中华人民共和国劳动合同法》的颁布，才使得关于竞业禁止的部分问题得到解决。然而，劳动合同法的规定针对性较强，有些关键问题还是被忽略了。我们在立法时，应该把目光集中在商业秘密上，针对目前社会存在的比如企业合作结束后的泄密，企业人员跳槽后的法律争议，保密协议争议等问题上，应着力对以下方面进行完善：首先，对于企业人员与企业之间，企业与企业之间的竞业禁止情况应分开规定，区别对待；对于职工在职期间，离职之后的情形也应根据实际情况分别予以规定，不能一概而论。其次，在赔偿制度中，可以增加不当得利制度与附加赔偿制度，弥补单纯违约赔偿制度的单一性，增加惩罚的力度，增强法律的威慑力，防止侵权事件的发生。再次，在限制期限内对职工的经济补偿应不低于非限制期的正常报酬，如企业有违反补偿条例的，应由国家公权力加以规制。最后，在对职员提出竞业禁止义务时，企业不应侵犯其它权利，不能滥用条款，肆意限制，不能利用协议任意增加不合理的条款。

第三：救济制度的完善

我国现存商业秘密保护的救济方式主要有民事责任(如赔偿)，刑事责任(如刑事制裁)、行政责任(如罚款)三种看起来是完备的，然而在司法中却存在大量问题，比如说审级的确立，制裁不足与制裁过度矛盾存在，罚款与赔偿额度的确立标准等。在以后的立法中，一方面，我们应完善现存救济制度，区分对待不同情况合理使用各种救济方式，确立中级人民法院为审判机构，当侵权严重时允许三种救济方式同时使用。另一方面，应根据国情，引入禁令制度。禁令制度是基于商业秘密的秘密性产生的，包括两个方面的内容：一个是审判不得公开，另一个是禁止侵权人使用或公开商业秘密。禁令制度是一种预先防止的救济制度，与其它救济方式相比，更是从源头上对侵权行为的杜绝。”在具有预防性意义的同时禁令救济也具有惩罚性功能。比如美国的终局性禁令，当商业秘密进入公共领域，为消除被告由于偷窃行为而得的不合理的竞争优势，并对其进行一定的惩罚，而禁令被告永久的或一定时期内不得进入其熟悉的领域。”美国法律所确定的禁令一般包括三种：暂时限制令，暂时禁令，终局禁令。这种制度的前两种类似与我国的诉讼保全，只是客体针对的是商业秘密。禁令制度是对救济制度的有力补充，其实也是商业秘密保护力度加强的一个体现。

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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。