侵犯商业秘密罪上市公司信息披露中商业秘密豁免的制度

侵犯商业秘密罪上市公司信息披露中商业秘密豁免的制度【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】2015年4月20日全国人大常委会公布的《中华人民共和国证券法(草案)》(征求意见稿)第137条规定了上市公司对属于商业秘密的信息允许申请豁免披露，但在实践中具体如何操作仍存在疑问。证券信息披露语境下商业秘密的外延与传统的商业秘密有所不同，其边界应在一定程度上限缩，否则商业秘密豁免可能成为上市公司规避披露、拖延披露的工具，将不利于证券市场投资者保护。由此对证券信息披露中的商业秘密实施的认定和分级，并就不同密级采取差异化的豁免披露模式变得尤为重要。

【关键词】商业秘密;信息披露;商业秘密豁免

一、上市公司信息披露中商业秘密豁免的制度设计

虽然《证券法(草案)》截止到目前为止仍处于全国人大二审状态，何时通过，尚未可知，但豁免披露制度的具体设计，是需要立法者和各方主体严肃对待的内容，证监会、证交所虽然在许多规定披露的法规文件中都反复提及涉及商业秘密的可以申请豁免披露，但都没有对如何申请、申请程序、申请结果作出规定。商业秘密豁免披露是一个商业秘密认定和信息披露的交叉过程，从程序逻辑上说，上市公司认为其需要披露的信息属于商业秘密，将其提交豁免披露审查机构审查，豁免披露审查机构针对提交的内容是否构成商业秘密以及如果构成商业秘密，其密级划分做出认定，最后豁免披露审查机构根据密级认定结论作出是否披露以及披露程度的决策。

但这一程序的运转需要多种制度相互配合，具体建议如下:

1.引入商业秘密分级制度

之所以在豁免披露中引入这一制度是参考了我国《保密法》的相关规定，国家秘密和商业秘密虽然在许多因素上有区别，但在性质上具有一致性。参照《保密法》的规定在商业秘密豁免披露审查中，划分商业秘密的密级有助于审查机构作出更加精准的决定。例如:根据商业秘密对企业经营状况的影响程度划分为高度影响商业秘密、中度影响商业秘密、轻度影响商业秘密、无影响商业秘密、影响难以确定的商业秘密等。之所以采用“影响”这一词语是考虑到商业秘密对企业来说并不只是经济影响，有时还会表现为社会影响、市场影响。但是对更加细致的认定条件，则需要根据实践中的情况加以判断，例如某一商业秘密给上市公司带来的经济利润的计算方法或者对商业活动的影响程度，可以采取会计上或者资产评估上的处理方法或者由第三方商业咨询机构地给出咨询报告。对此可由豁免披露审查机构出台相关的规章、办法等规范性文件，供上市公司在申请豁免前自主进行衡量。

2.建立差异化的豁免披露制度

目前，证监会只在原则上规定了上市公司对属于商业秘密的内容可由上市公司申请豁免披露，上交所和深交所也都只规定了涉及临时性商业秘密的信息仅能申请暂缓披露并要求在脱密后，予以公开。社会生活是纷繁复杂的，虽然证券信息披露在价值位阶上优于商业秘密，但对制度设计应该更加精细化，不能对任何商业秘密豁免都搞一刀切的模式。根据不同的密级采取差异化的豁免披露模式方能彰显制度合理性。根据豁免披露审查机构认定的商业秘密密级划分，对豁免披露的结果可以分为完全披露、简化披露、附条件不披露、不披露、暂缓披露。

其中，完全披露对应无影响商业秘密和影响难以确定的商业秘密。对于此类商业秘密，虽然上市公司主张其属于商业秘密，但根据认定的结果，披露对上市公司的各项活动影响甚微或不会带来不利影响或者影响难以确定或属于法定强制披露的内容的，则应当完全披露，该商业秘密进入公共领域，丧失其秘密性。虽然这样的行为略微带有行政权力干预企业自治的意味，但这是必要的。上市公司不同于普通的公司，证券交易的社会公众性要求上市公司必须承担更多的社会责任，对这样的商业秘密的公开是必要的也是合理的。信息披露义务优于企业私益是毋庸置疑的。

简化披露则对应轻度影响的商业秘密或者中度影响的商业秘密。简化披露是指对属于商业秘密的信息，在披露时对其中的关键字句部分略去或者减少表述的篇幅。采取简化披露是对那些属于商业秘密的信息存在必须披露的要求，但全面披露又会对上市公司带来一定程度上的损害，简化披露兼顾了信息披露和商业秘密保护的平衡。简化披露在实际操作中，可由上市公司在取得简化披露许可后，将简化后的商业秘密资料、文献交由豁免披露审查机构确认，确认通过后即可公开。

不披露则对应高度影响的商业秘密。高度影响的商业秘密一旦披露将会给上市公司带来重大经济损失和或严重的社会影响、市场影响。信息披露固然重要，但全然不顾上市公司的经营情况也是不切实际的，毕竟上市公司的利益也间接体现着证券市场投资者的利益。需要强调的是，此处的“不披露”并非绝对的、完全的不披露，而是相对的、动态的一旦该商业秘密脱密或者有证据证明因为该商业秘密发生股价的异常波动，就有可能转变其披露模式。附条件不披露则是一种特殊情形，之所以允许附条件不披露是因为，上市公司是多种多样的所处的领域也十分复杂、很多商业秘密具有专业性，纯粹依靠豁免审查机构的认定不免出现“外行领导内行”的尴尬局面。这种披露模式出现在上市公司的预期结果和豁免披露审查机构的审查结果出现重大分歧的情况下，因此对确属商业秘密，又需要简化披露或完全披露的商业秘密，上市公司有理由认为披露会对其造成重大经济损失和或严重社会影响、市场影响的，允许上市公司说明不披露的理由，同时对此种不披露附加条件限制，包括附加不披露理由存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等情形的惩罚性后果，或者附加不披露实施后的持续报告义务例如要求提交《重大事项报告书》。

准确而言，暂缓披露和和前述的披露层级不属于一个划分标准，但是因为现有的规定都采用了这一概念，所以在此做一定程度的讨论。暂缓披露根据两个交易所的规定，对申请豁免的临时性商业秘密，在脱密期经过后或者豁免原因消除后仍应向社会公布。因此暂缓披露还是属于完全披露的一种模式，只不过在时间上有所延长而已，在具体披露中上引入了时间概念。对暂缓披露中时限的引入，的确可以保证商业秘密豁免不会过于死板，但是有两个问题:

第一、对期限的确定事实上是很困难的，之所以确定脱密时限是因为在监管者看来，商业秘密随着时间推移，特征消失而出现了变化，可以进入公共领域，但实践远要复杂得多。

第二、暂缓披露最终还是需要披露，对那些属于高度影响的商业秘密没有预留保护的空间。

上文所述的简化披露、附条件不披露、不披露都不是绝对固定的，一旦出现商业秘密丧失秘密性或者所附条件不能达成或者商业秘密密级变化等情形，各披露模式就必须相互进行转化。不能僵化的认为，一旦取得某一豁免结果就一成不变。不过，具体如何规定豁免审查机制以及是否需要引入定期报告、定期报告的时限都是需要讨论的问题，限于篇幅在此不展开讨论。

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