侵犯商业秘密罪竞业禁止与职工权益的保护【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密罪竞业禁止与职工权益的保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

随着经济的发展和改革的深入，人才流动日益普遍，然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害商业秘密的暗流，造成侵犯他人商业秘密的现象表现得尤为突出。法律一方面要保护企业的商业秘密，维护企业的合法利益，另一方面也要保护劳动者的择业自主权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。如何平衡二者之间的利益关系，一直是竞业禁止制度需要解决的问题。然而目前，我国在理论上对竞业禁止的研究不够深入，尚未建立起明确的法律框架。因此，制定出适应当前经济发展需要的竞业禁止制度势在必行。

一、竞业禁止与职工权益的保护

1、劳动与劳动权

劳动上升为权利是人类历史发展和进步的结果。劳动作为一种权利而存在，源于以下几个条件：第一，社会生产力的发展是劳动成为权利的经济背景。第二，日益强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。第三，自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征：（1）劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。（2）劳动权是生存权，也是发展权。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”（3）劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。劳动权既包含人身权、财产权，同时也包含政治参与的权利。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面做出努力。然而竞业禁止在保护企业商业秘密的同时，对劳动者择业自由形成了限制，一定程度上挫伤了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。

2、商业秘密权与劳动权的冲突

竞业禁止与职工权益发生冲突的表象，归根结底是企业的商业秘密权与劳动者劳动权产生冲突的折射。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，企业的商业秘密将会“暴露无遗”，其商业秘密权即是有名无实的“空头支票”，用人单位亦不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力来有效地限制契约自由原则，如果不采取适当的措施保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利，就是对宪法的藐视，对人权的践踏。这样一来就陷入了一个两难的境地：劳动力的自由流动然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过度保护又会阻碍劳动权的实现。如何能够既保障劳动权的实现，又兼顾企业商业秘密保护呢？

笔者认为，劳动权是生存权的前提，根据权利位阶原则，相对于用人单位商业秘密的财产权来说，故劳动者的劳动权在与企业商业秘密权发生冲突时，应让前者优先便变得无可厚非。但是，劳动权的优先性也不应无限扩大，故权利位阶原则还应受到比例原则的约束，在为保护某种弱为优越的权利须侵及另一种法益（双利）时，不得逾越此目的所必要的程度。因此，为平衡双方权益，达到“双赢”局面，一直是竞业禁止制度需要解决的问题。

二、商业秘密权与劳动权的冲突之协调———合理的竞业禁止制度

1、合理的适用主体

竞业禁止只能针对某些特定的劳动者，不能扩展至用人单位的所有员工。一般而言，下列人员负有竞业禁止义务：用人单位的高层管理人员、高级技术研发人员、财务会计人员，市场策划及营销人员等。他们要么掌握着用人单位最重要经营秘密；要么掌握着用人单位的关键技术秘密；要么往往掌握用人单位的投资秘密；要么掌握用人单位的销售渠道、货源情报等其他秘密，因此需要在各个反面加以严格限制。在确定合理的适用主体时，一方面应当防止将竞业限制的主体扩大化，不能扩展至用人单位的所有员工；另一方面也应当防止将竞业限制的主体狭隘化，即认为只有高级管理人员、高级技术人员才是竞业限制的主体。

2、合理的保护对象

竞业禁止协议保护的对象，应是雇主的重要商业秘密，而作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不应将其列入竞业禁止的限制范围。合理竞业禁止中的商业秘密包括技术秘密和经营秘密，如单位专利、营销计划、独特工艺、人事机密、客户名单、特有配方、价格策略等。因此应当明确的是，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时逐渐获得的与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，不应该构成雇主商业秘密的部分而受到雇主控制。否则无疑是剥夺了处于弱势地位的劳动者的生存权，违反了公平原则，竞业禁止协议也因此不能生效。

3、合理的期限

在竞业禁止的期限上，国际通行的惯例认为不应当超过离职后3~5年。如《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年，《德国商法典》规定最长不得超过2年，《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年等。劳动者以劳动维持生计，其家庭成员的生活也或多或少依赖于其劳动所得报酬，竞业限制时间过长既不利于体现保护劳动着的立法宗旨，也不利于家庭成员利益的保护，因此竞业限制的时间以两年以内为益。然而这也只是一种辅助参考标准，并非约定2年就一定有效，仍需参考员工个人职位、区域、对价等其他因素。竞业条款有效与否，绝不只是限制期限的问题。

4、合理的补偿

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对于备受关注的竞业限制补偿问题，《劳动合同法》只作了原则性规定，而草案规定的竞业限制补偿标准并没有出现在最终的法案里，这也是综合多方因素作出的无奈之举。具体的补偿金额，应结合劳动者的专业技能水准和竞业限制的限制范围、限制地域以及社会平均生活水平的提升前景等因素来综合考虑，在法案中给出统一标准无法达到实质公平。如劳动者的专业技能水准越高，其在限制之外就业能力越低，用人给付的补偿费就应该越高；竞业限制的限制范围和限制区域越广，劳动者的就业选择就越少，补偿费也应相应高；社会生活水平的提高意味着劳动者遵守竞业限制合同时受到损害更大，则原单位支付的成本也应随之加大。

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长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

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