侵犯商业秘密罪“应知”含义的全面审视【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪“应知”含义的全面审视【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、“应知”含义的全面审视
由于刑法第219条第2款并列规定了“明知”与“应知”，而“应知”与犯罪过失的“应当预见”含义相近，造成许多学者对此类行为的主观罪过持不同的见解。若将这里的“应知”理解为犯罪过失中的“应当预见”，则本罪主观罪过包括过失；若将其理解为事实认定中的推定知道，则其主观罪过只能是故意。因此，要彻底厘清该罪的主观罪过形式，必须对“应知”进行深入的分析。
（一）文义分析：边缘含义的射程澄清
正是在法律文本的模糊处，解释才成为必要，而文义解释为法律解释的起点。从语义学的角度分析，“应知”这一法律文本术语也是源于日常用语，是应当知道或应该知道的简称。“知”是知道，是行为人对行为危害性质的正确认识状态。而“应”的含义有二，其核心含义为应当或应该，“在伦理学上指由道德规律所要求的规定”，即“应”指的是价值范畴内的评价标准，是根据特定规范赋予行为人的特定义务。因此，“应知”就是行为人在行为时根据法律规范应该认识的行为的危害性质，即表明行为人具有注意义务。如果行为人已经认识到了行为的危害性质，就没有违背自己的注意义务，我们就没有必要探讨行为人是否应该对其予以认识，如在故意犯的场合我们不会探讨行为人是否违背了注意义务，因为其已经“明知”行为会发生危害社会的结果；反之，如果需要我们确定行为人是否应该认识行为的危害性质，说明行为人主观对此没有正确认识，而这恰好是犯罪过失要解决的问题，即行为人在行为时是否存在注意能力、是否违背了注意义务。所以，如果将“应知”理解为应然层面的价值概念，其相当于犯罪过失中的“应当预见”，该罪第四种行为的主观罪过形式就包括了犯罪过失。
但是除了应然层面的价值内容外，“应”还有另外一层边缘含义：“表示理应如此。有‘大概’的意思”。换言之，“应知”是实然层面的事实推断，指人们根据日常生活的经验和常理对相关事实进行的推测性认知。推断是人们认识世界的一种方式，虽不能达到“明知”的程度，但可以“应知”地判断、推测相关事实，为价值判断提供评价对象。在本条款中若采纳此种含义，“应知”则是指我们根据行为时的具体环境，依我们的经验和常理判断，行为人已经知道自己获取、使用或者披露他人的商业秘密源于前款所列行为，尽管其声称自己并不知情。事实上，主观内容的认知除了直接的言词证据（尤其是口供）证明外，根据其他证据进行推测是必不可少的方法，因为主观的内容并不能直接观察，但其外化的过程始终会在客观的世界留下痕迹，我们根据累积的知识和经验，置身行为时的场景，大致可以判断行为人在行为时是否知道商业秘密的来源。因此，如果将“应知”理解为实然层面的事实判断，则是指较低程度的“明知”———大概已经知道，该罪的罪过形式就不包括犯罪过失的情形。在司法实践中，将“应当知道”纳入“明知”的范围也是事实认定中的惯常方式。如同是侵犯知识产权的犯罪，在销售假冒注册商标的商品罪中，须以“明知”犯罪对象是假冒注册商标的商品为前提，2003年12月23日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中，就规定“‘明知’，是指知道或应当知道。”
（二）立法溯源：简单粗糙的术语借用
刑法的谦抑性决定了刑法保护法的地位，只有在其他相关法律不能有效调整其规范秩序的时候，刑法才能出现在我们的视野中。所以，刑法规制的很多行为在危害程度较低时本是其他法律规制的对象。具体言之，侵犯商业秘密罪与《反不正当竞争法》第10条关系密切，关于商业秘密的概念和侵犯商业秘密的具体行为类型，二者都做了同样的规定。该罪第四种行为类型直接源自《反不正当竞争法》规定的间接侵权行为：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
《反不正当竞争法》的相关起草者对第10条第2款进行了解释，“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。……本款所称明知或者应知，是一种客观上的‘预见性’，不以违法者自述为准。”也就是说，执法者需要根据行为时的具体环境和行为人的能力进行客观的判断，行为人对行为对象究竟是明知还是大概知道，不能单纯以违法者的自述为标准。因此，此处的“应知”是属于故意的一种，是对行为危害性质有正确认识的情形。在《反不正当竞争法》中“应知”共出现三次，除第10条外，第9条第2款和第24条第2款均有此规定，但第24条第2款是对应于第10条的行政处罚，二者对行为类型的描述相同。而第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”起草者对此的解释是：“本条第2款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’是一种可预见性。”这里更是明确表示，应知与明知都是故意的一种形式，而非过失中的应当预见的含义。
在《反不正当竞争法》中，“应知”一共出现三次，且每次都与“明知”并列在一起。但“明知”在《反不正当竞争法》中一共出现四次，唯一没有与“应知”并列在一起的是第32条关于包庇行为的刑事责任规定。这说明在《反不正当竞争法》中，应知是故意的特定类型，而非过失的表现形式。但在刑法的意义上，立法者需要严格地区分“明知”与“应知”。但遗憾的是，1997年刑法在创设该罪时显然直接借用了《反不正当竞争法》的相关内容，也没有区分“明知”与“应知”，其本意应是仅对《反不正当竞争法》无法调整的故意间接侵犯商业秘密的行为进行刑罚规制，因为刑法中“明知”共出现35次，与“应知”并列一处的有且只有一次，后来的修正案也再没有此种并列规定。至此，将本罪的“应知”理解为故意的一种情形，并不违背立法原意。
（三）整体理解：统一协调的内涵证立
社会是发展变化的，我们不能固守原旨主义的立场，为了符合立法原意而对法条的体系结构和其适用的社会现实熟视无睹，相反，我们应在尊重立法原意的基础上，置身法律体系之中全面审视其间的种种关系，衡量法律在社会生活中的适用效果，以做出有利于解决司法问题的合理解释。
根据前述的分析，《反不正当竞争法》仅仅处罚故意的间接侵犯商业秘密的行为，而同等条件下，无论在道德上，还是在法律上，故意的违法行为比过失的违法行为更具有可罚性，且“法无禁止即为自由”，故《反不正当竞争法》将过失的间接侵犯商业秘密的行为排除在其处罚范围之外。刑法具有谦抑的品格，是其他法律的保护法，如果其他法律都认为一个行为不值得给予处罚，刑法更不会强行对其予以刑罚规制。因此，刑法第219条第2款中的“应知”只能是犯罪故意的一种情形，而不应是犯罪过失的用语。
该罪是侵犯知识产权罪的一种具体形式，假冒注册商标罪等六种犯罪均为故意犯罪，且其法定刑幅度均未超过本罪的法定刑幅度。而该罪客体在侵犯知识产权罪中只是普通的犯罪客体，与商标权、专利权和著作权一起受到同等保护，而无须特别的刑法保护。从司法实践考察，该罪的危害性和常发性远不及假冒商标类犯罪，1998年至2003年，全国公安机关共立侵犯商标权案件近5000起，而共立侵犯商业秘密案仅500余起。142010年“亮剑”专项行动开始后的一个月内，全国检察机关已批准逮捕涉嫌侵犯知识产权罪案件239件，其中侵犯商标权类犯罪案件多达173件，而侵犯商业秘密犯罪案件只有3件。根据刑法的相当性原则，该罪的罪过形式不应包括犯罪过失，故该罪中的“应知”理应是犯罪故意的一种特殊情形。
刑法中的罪过具有统一性，无论是故意犯，还是过失犯，刑法不会因为具体罪过形式的不同，就设置两个不同的罪名。但是，由于直接故意的主观恶性大于间接故意，所以有时刑法仅处罚直接故意的行为，而不处罚间接故意主观心态下的同种行为；与此不同的是，疏忽大意的过失与过于自信的过失的主观恶性大致相当，其差别不会影响到出罪与入罪的判定，故刑法中所有过失犯都可以由这两种过失类型构成。如果将“应知”理解为犯罪过失中的“应当知道”，则该罪第四种行为的主观罪过形式只包括疏忽大意的犯罪过失，不包括过于自信的犯罪过失，这就破坏了本罪罪过的统一性。
根据责任主义的原则，刑法中必须排斥结果责任。我国刑法规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。因此，各个具有严重危害性的行为只有在具备故意或过失的时候才可能是犯罪，如果刑法第219条第2款包括了过失的罪过形式，则没有必要标注“明知或应知”，这是任一犯罪的主观要件的应有之义。在刑法中强调“明知”就是为了排除过失，缩小刑罚适用的范围；如前所述，刑法中“明知”共出现35次，与“应知”并列规定的有且只有这一次，后来的历次修正案再也没有出现此种并列规定。所以，此处的“应知”应是对“明知”的补充说明。
罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一，同一罪名下的实行行为在罪质与罪量上应具有相当性。侵犯商业秘密罪中，前三种实行行为是直接侵犯商业秘密的行为，且主观上均为故意；第四种实行行为只是间接侵犯商业秘密的行为，客观上对法益的危害不会大于前三种行为，主观上理应不包括犯罪过失的情形，否则会造成刑罚轻重失衡的不合理现象。但也有学者辩称，第二人过失直接侵权的“不正当性”程度低于第三人过失间接侵权，刑法将第三人过失侵权行为入罪的原因在于“第三人本身”的“恶意”和其“前手故意侵犯他人商业秘密”的“不正当”的结合，第二人过失获取、披露、使用权利人的商业秘密不具备相当的“不正当性”，因此不可入罪。但这种辩称是不合理的，对过失的归责根据不是其意志上的“恶意”，而是其认识上的缺陷；第三人对行为的危害性质没有认识，在主观上就不可能和前手的不正当性结合；既然第三人的过失是一种恶意，第二人的过失应该也是恶意，其行为比第三人更具有不正当性。正是基于这种不合理现象将“应知”理解为“应当知道”的学者也建议“在修改刑法时取消‘应知’这一规定”；曾经认为“将‘应当知道’视为明知，违反罪刑法定原则”的学者，现在也认为，“刑法第219条第2款中的‘应知’不是指应当知道而不知道，而是指推定行为人已经知道”。至此，在现行刑法的规定下，该罪中的“应知”只能理解为故意的一种认识状态行为人大概已经知道，至于更为具体的罪过形式，还需要结合行为人的意志内容予以确定。如果是积极追求的希望意志，则构成了直接故意；若是听之任之的放任意志，则应认定为间接故意。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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