浅析企业商业秘密保护中存在的问题【侵犯商业秘密罪律师】

浅析企业商业秘密保护中存在的问题【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密往往是一个企业的灵魂，通常可为企业带来可观的经济利益与良好的经济前景，有时甚至关乎企业的存亡。其既是企业倾力保护的对象，也是现代法律予以保护的重要客体。

目前在商业秘密保护过程中所出现的一系列的问题，如：商业秘密保护的立法缺陷；企业商业秘密保护措施的不完善；诉讼中的保障措施不够完善等。本论文就是针对这些问题提出解决的方案和对策。以达到保护商业秘密的目的。

【关键词】企业、商业秘密、完善、措施

1.企业商业秘密保护中存在的问题及原因分析

目前在我们国家虽然已经非常重视商业秘密的保护，但是在很多方面还存在着不足的地方，主要体现在以下几方面：

1.1商业秘密保护的立法缺陷

1.1.1保护主体不够明确《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体是经营者，而其他法律、法规规定侵犯商业秘密的主体不局限于经营者，也包括非经营者，而对企业内部雇员侵犯业主商业秘密的问题却无明文规定，但在实践中大量的侵犯商业秘密的违法犯罪的问题却发生于此。

1.1.2可操作性不强按我国现行法律规定，商业秘密的确认条件是不为公众所知，具有价值性，采取保密措施三个条件。而在许多情况下，对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和有价值性必须通过专家评估鉴定予以确认，但由于法律没有具体地规定商业秘密的评估鉴定标准，因此导致在法律的实践中极易造成认识上的偏差，况且，我国对于商业秘密也没有专门的机构进行鉴定，这是执法机构在实践中所面临的一个难题，还有我国对商业秘密保护的规定过于原则化，对于立案标准，案件管辖，价值评估等均未作明确具体的规定，从而削弱了法律的可操作性。

1.1.3处罚力度不够《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。依此规定，法律没有就被侵权人所遭受的损失予以界定，而是依侵权人在侵权期间因侵权所获得利润来界定，实际上被侵权人所遭受的损失难以得到完全的赔偿，而且在侵权人未获取利润的情况下，即便给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿。

1.2企业商业秘密保护措施的不完善

1.2.1企业商业秘密保护观念不到位现行大多数的企业持着“重市场经营管理，轻商业秘密保护”的传统观念，这是商业秘密泄密的重要原因。商业秘密在许多情况下是由同行业中企业自己获得的技术秘密，从而致使原企业商业秘密泄露后追悔莫及。但许多企业对此却缺乏保护观念。

1.2.2企业保护制度不完善对于一个现代化的企业，建立健全商业秘密保护制度非常重要。但目前大多数企业并没有完善企业商业秘密保护机构和规章管理制度，或者根本没有建立起保护本企业商业秘密的规章制度，从而导致企业商业秘密的流失。特别是企业对核心技术人员没有采取特殊的措施，致使企业核心技术人员在没有任何约束的情况下，将企业的商业秘密泄露，从而导致企业的商业秘密流失，使企业遭受其所带来的严重经济损失。

1.2.3企业员工缺乏保护商业秘密的教育目前一些企业只是一味的发展生产力，提高企业的经济效益，只关心企业的利益和利润，并没有加强对员工关于企业商业秘密保护的思想道德教育和法制教育，使得员工缺乏道德观念和法制观念，才使得企业商业秘密流失事件频频发生。

1.3诉讼中的保障措施有待完善

民事诉讼法对在诉讼中预防商业秘密的泄露已有明确规定，而刑事诉讼法、行政诉讼法则缺乏对预防泄密措施的规定，这是诉讼制度在保护商业秘密方面的不完善之处。虽然刑法中的刑罚手段最为严厉，也是整个法律体系中的最后一道防护墙。但由于权利人担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄露，使得刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。故除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，否则，受害人一般都不愿意通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。

2.完善企业商业秘密保护措施

2.1商业秘密保护的立法完善

2.1.1针对保护主体不够明确的问题。现行法律应该设定企业内部员工也为侵害商业秘密的主体，并且制定一旦内部员工侵犯企业商业秘密应该负的法律责任。

2.1.2针对立法可操作性不强的问题。现行法律应该设立专门的评估鉴定标准，规定出商业秘密的立案标准，案件管辖范围，并应该明确规定侵害商业秘密的责任人、赔偿数额和赔偿范围，从而在更为严格的法律依据下，保护企业商业秘密。

2.1.3针对泄露商业秘密，处罚力度不够的现状。现行法律应该从企业利益的损失数量出发，应该从侵权人所获利益和被害人所受损失结合在一起的角度出发，制定出合理的处罚力度，保护商业秘密不被侵害。

2.1.4应该制定一部统一的《商业秘密保护法》。该法可以借鉴国外统一立法的经验，并对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等做出详细规定。做到既要保护企业自身商业秘密，又不能妨碍人才合理流动及离职职工以普通技术、经验、技能谋生的原则。

2.2企业内部保护措施的完善

2.2.1签订保密合同

关于保密合同的内容有以下几点：①对该企业的商业秘密进行界定，如员工涉密的范围、种类、性质、内容。②保密期限。理论上，只要商业秘密不公开就会永远保持其秘密性，因此对于企业以外知悉商业秘密的人，企业有权要求在一定期限里员工有保密义务。故不但在劳动合同存续期间，而且在劳动合同解除以后直至商业秘密被企业公开为止，员工都不得披露使用或许可他人使用单位的商业秘密。当然实践中，商业秘密的保密都是有时间性的（上海规定是3年）。企业应根据客观情况，与职员约定合理的保密期限。③违约责任。由于对侵犯商业秘密造成损失赔偿额的确定有相当的难度，因此有必要在协议中事先约定职工违约造成泄密时，应付的违约金和赔偿金的计算方法或具体数目。这一方面便于诉讼，另一方面确定昂贵的预期违约成本也有助于抑制职工违约泄密行为的发生。

2.2.2设置脱密期

脱密期是指对于有离职意向的员工在解除劳动合同的前一段时间里，员工还要为企业工作，但用人单位把这些有离职可能的员工调离原职位，把他们放在其他职位上去，以确保员工不再获得新的商业秘密。这样使得，即使员工要跳槽对原企业的危害也不会很大，从而使企业的商业秘密得以保护。与员工制订脱密期，这样不仅仅可以规范员工的行为，使他们受到规章制度和法律的约束，还可以很好的保护企业的商业秘密，使企业不会因为商业秘密的流失而受到不必要的损失。

2.2.3签订竞业禁止协议

当前我国对商业秘密的法律保护主要是通过《反不正当竞争法》来实现。但该法对商业秘密的救济方式主要是事后救济。而商业秘密具有一经公开就丧失秘密性的特性，使得其一但被公开，权利人就永久丧失了商业秘密而只能请求损害赔偿。这就使事后救济手段难以有效遏制侵权行为和充分保护商业秘密。因此，对于商业秘密的保护应采取事先的防范措施。竞业禁止制度在一定程度上可以事先防范商业秘密的泄露。

竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定掌握单位商业秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。这一制度从产生开始就备受责难，因为其在一定意义上限制了劳动者的平等就业权、自由择业权，妨碍了人才自由流动。但不可否认的是，它在一定意义上有利于企业商业秘密的保护，有助于保护企业的竞争力，维护市场竞争秩序，促进经济发展。正因为如此，这一制度在司法实践中得到承认，并成为国外一种重要的商业秘密保护方式。

企业可以通过合同的约定竞业禁止，也可以通过规章规定竞业禁止，通常是要求企业制定的内部规章与职工签订合同中明确规定竞业禁止的规范，要求员工必须遵守，如果员工违反，就规定以后不得从事与原工作性质一样或相关的行为。目前在一部分企业，如高新技术企业、科研机构和技术、信息密集型的工商企业中已逐步采取了上述竞业禁止的做法，并收到明显效果。

2.2.4明确侵犯商业秘密的法律责任

关于法律责任，应重点规定侵犯他人商业秘密的民事责任，包括违约责任和侵权责任，并应明确区分这两种责任。还应根据相应的违法行为规定不同的责任形式。如承担违约责任的主要方式应是停止违约行为，支持违约金或赔偿损失；承担侵权责任的主要方式应是停止侵权行为，返还商业秘密附着物，赔偿损失。如果侵权行为给权利人造成不良影响，还应消除影响，赔礼道歉。

对于故意实施的侵权行为，可以规定惩罚性损害赔偿。具体由法院根据行为的情节与后果，来裁定确定工倍的惩罚性损害赔偿，以解决现行赔偿制度的“赢了官司输了钱”、“损失大赔偿小”、“十赔九不足”的问题。也可以防止或减少故意侵权行为的发生。

对于第三人的善意获取、使用商业秘密的行为，立法应明确规定，不要求其承担民事责任。但应当要求其立即停止使用，并采取合理保密措施；如果善意第三人获取商业秘密后已无法返还的，应允许其继续使用，但应规定其向权利人支付合理的使用费。

对于数人共同侵害商业秘密的行为，应根据民法基本原理，规定侵权人互相间的连带赔偿。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。        

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。