论知识产权损害赔偿评估中存在的主要问题【侵犯商业秘密罪律师】
论知识产权损害赔偿评估中存在的主要问题【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】知识产权损害赔偿评估具有重要意义，但一直是困扰司法实践的重点和难点。现阶段，知识产权损害赔偿评估在实体标准、程序以及评估程序与审判程序衔接方面存在问题。对此，应加强知识产权评估基础理论研究，在明晰审判程序和评估程序职能区别的基础上，完善知识产权损害赔偿评估相应的审判程序和损害赔偿评估体系。
【关键词】知识产权;损害赔偿;评估
知识产权损害赔偿是为解决对侵权造成的损害予以弥补的问题，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。但是，知识产权诉讼中的损害赔偿问题，一直是困扰司法机关的重点和难点。如何通过完善知识产权损害赔偿评估，以充分发挥知识产权损害赔偿手段的作用，已成为摆在我们面前的一个非常紧迫的问题。
一、知识产权损害赔偿评估中存在的主要问题
(一)知识产权损害赔偿评估存在的实体方面的问题
1．酌定赔偿存在诸多问题
在许多案例中或因原告无法提交相关证据，或因其提交的证据达不到证据性要求，不能充分举证证明其因侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，因此绝大部分案件最终由法院酌定赔偿数额。
自由裁量会受到法官与评估人的素质以及不同地区经济发展的程度等许多繁杂因素的左右。自由裁量权的适当运用，可以有效制止侵权行为，保护当事人的合法权益;反之，将导致自由裁量权的滥用，损害当事人双方的利益，同时也容易造成执法尺度不一的问题。虽然法定赔偿从一定程度上减轻了司法机关在确定侵权赔偿数额方面的压力，但由于酌定的数额可能与实际损失数额有相当的差距，个案中法定赔偿会与民法理论中损害赔偿的基本原则“损益相当原则”相悖
2.裁判标准不一致引发争议
法律和司法解释对侵犯知识产权的损害赔偿评估规定了不同的计算方式，但在计算标准上均是原则性的规定，缺乏可操作性。评估机构业内也没有形成一个统一的规范，因而知识产权评估基本上处于一个无章可循的状态。2007年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，与知识产权司法鉴定有关的鉴定机构和鉴定人的统一登记管理事项，统一纳入司法行政部门登记管理范围。但并没有对鉴定机构与鉴定人的登记、管理有任何专门规定。知识产权损害赔偿评估具体操作程序不规范，“多采用的是事务所内部的一套规则和方法，结果就是各评估机构对于同一被评估对象的评估结果存在较大差异”，而且鉴定机构之间往往良莠不齐。这无疑使鉴定结论的公信力大打折扣。
专利评估涉及的风险因素非常多。长期以来，一些判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等问题进行详细分析，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此受到责难，降低了司法裁决的权威性。
（二）知识产权损害赔偿评估存在的程序方面的问题
- 随意启动鉴定的情况严重
目前存在随意启动知识产权损害评估的情况，一些法官一遇到技术问题，就启动鉴定程序。随意启动鉴定程序的弊端在于:一方面技术鉴定不可避免地带来诉讼成本的提高和诉讼时间的延长，与司法效率的要求相悖;另一方面，审判中任何问题的最终解决仍然需要法官的认知，技术问题也概莫能外。
- 委托评估过程中存在的问题
委托鉴定事项应该是技术问题而不是法律问题，这已形成共识。然而对于何种问题是专业技术问题，何种问题是法律问题，在理解上并未形成一致的意见，以致造成委托鉴定的事项差别很大。甚至有时候轻率地将所有事项都委托鉴定机构进行鉴定，从而造成法院审判权让渡。
鉴定材料必须是经过法庭认证的证据而不是当事人提交的所有证据。有些法官将当事人提交的材料在证据认定之前不经筛选全盘提交给鉴定机构，而没有考虑到当事人提供的支持其主张的各种材料，在法院未作为定案根据之前，并不能作为鉴定的证据。
鉴定机构对鉴定结论和鉴定标的描述过于简单，对于涉案物品等实质特征的描述，如品名、牌号、用途、质量、材质、状态等外表特征及其其他细节特征并无相关描述，对鉴定过程的描述一般只阐明“接受委托后，对部分样品进行了实物勘验”、“依据市场法的替代原则”等原则性用语，至于鉴定的详细过程，如对多少样品进行了勘验，依据了委托方提供的哪些资料以及调取了那些材料等均无详细描述，使得鉴定结论的使用者———审判人员、当事人无法依据鉴定结论对其客观性、真实性、科学性进行审查和质证。
- 知识产权损害赔偿评估收费标准不合理
目前整个评估行业内部的竞争不规范，经常会出现互相压价的恶性竞争情况，更有企业以评估机构能否按照其意图出具评估报告作为选择评估机构的依据。行业内部无法形成一种站在保护知识产权所有人与投资者双方利益基础上的公平竞争环境。在执行统一收费标准前提下，知识产权评估收费标准应该与一般评估收费标准不同。因为诉讼案无形资产评估从法律到技术都十分复杂，而且大多数标的额小而责任大，评估持续的时间长，费用较高，评估成本大，如果不调整收费标准，势必影响诉讼案无形资产评估质量。
(三)评估程序与审判程序衔接中存在的问题
1．举证困难
权利人因侵权行为造成的实际损失，在实践中难以计算。因为权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明，而且人的损失必须要与被告的侵权行为之间具有因果关系，因此要证明因果关系有时非常困难。另外，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实(因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响)，权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据。
被告因侵权行为的非法获利也举证困难。很多情况下把被告侵权时所获得的全部利润作为损害赔偿额，但这其实也存在一个因果关系问题，也就是说被告的所得是因为使用了原告的知识产权，并且这个利润本来是原告应该得到的。侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外发布的经营信息(如广告)等。众所周知，当前中国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有会计账目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此。由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据，因此造成举证难的问题。
2．评估人不愿意出庭作证
评估机构参与审判程序的相关权利义务没有细化，直接导致审判中评估人出庭作证的比例极低。综合鉴定人不愿意出庭作证的原因，主要有以下几种:(1)诉讼法有对鉴定人不出庭作证采取宽容的态度，未建立鉴定人不出庭作证的强制制度。最高人民法院的司法解释规定，鉴定人经法院的传唤未到庭，“不影响开庭审理的，法院可以开庭审理”。未出庭的鉴定人的鉴定结论可以在法庭上宣读，经人民法院允许，鉴定人可以不出庭作证。究竟何种情形是“不影响开庭的”、“法院允许的个别情况”，并未提出具体规定，这就为鉴定人不出庭作证开了方便之门。(2)鉴定人出庭作证的相关配套措施不完备。中国未建立起一系列的鉴定人出庭作证的制度，如鉴定人出庭作证的经济补偿权，故而鉴定人对出庭作证的积极性不够;同时由于未规定鉴定人及其亲属的司法保护权，也使鉴定人对出庭作证存在重重顾虑。
3．部分法官对于损害赔偿评估
结论的采信不当在司法实践中，一些法官排斥当事人自行委托鉴定，不愿意将依职权指定而得出的法定鉴定结论进行质证，进而限制了对法定鉴定结论的质疑，减弱甚至放弃对法定鉴定结论的心证，削弱了鉴定结论作为证据方法的功能。这种知识产权诉讼中专业鉴定现状的无序和混乱的根源在于理论上对鉴定在民事证据制度中的性质认识不清。
鉴定多涉及专业技术方面的知识特性，导致有些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别的无端信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的判定，很多情况下不经实质审查就将鉴定结论作为判决的基础，这实际上是将专门性事实的认定权交给了鉴定机构。
也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至越权作出司法认定。由此造成专家意见不恰当地左右了法官的自由心证，甚至发生审判权的让渡。广东省高院在审理广州蓝月亮公司起诉宝洁公司等不正当竞争一案时，对侵权持续时间进行了恰当的裁量。在此案中，被告的侵权广告时间为1999年9月至2000年4月，评估机构认为应将侵权延续的时间确定为2003年12月。而法庭的判决将侵权行为的影响截止日确定为2002年6月，即法院终审判决公开审判的时间，也就是庭审辩论终结之前，并判决据此计算赔偿金额。
4．专家咨询违背诉讼正当程序要求
在知识产权诉讼中存在法官向专家进行咨询的情况。这种咨询往往是在庭审之外进行的，无法保证专家意见的客观性、全面性，也剥夺了当事人听审和申辩的权力。这种专家咨询违背了诉讼的正当程序要求。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
