我国侵犯商业秘密罪的立法及完善措施【侵犯商业秘密罪律师】

我国侵犯商业秘密罪的立法及完善措施【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】侵犯商业秘密罪是我国《刑法》1997年修订文稿新增的罪名，这拉开了我国加强对商业秘密刑法保护的序幕，这也实现了商业秘密从民法到刑法保护的跨越。近几年来，随着侵犯商业秘密犯罪呈现数量多、危害大、范围广、手段多样化等新特征，进一步发挥刑法对侵犯商业秘密犯罪的规制作用显得极为重要和紧迫。在具体的司法实践中，侵犯商业秘密案件主要涉及有关商业秘密的认定，职工流动性的维持及企业的合法权益和竞争秩序的平衡等。本文立足于我国侵犯商业秘密罪发展的司法现状，在分析其起源、概念及构成要件的基础上，发现我国商业秘密保护在立法和实务中的不足和缺陷，并借鉴国外先进的立法和实践经验，在罪名设置，行为方式表述，主观方面认定及“重大损失”具体计算方法等方面提出具有实践意义的完善措施。

关键词：商业秘密、侵犯商业秘密罪、重大损失、立法完善

一、我国侵犯商业秘密罪的立法及完善措施

（一）我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷

自我国《刑法》1997年增设侵犯商业秘密罪以来，侵犯商业秘密案件呈逐年递增的趋势，在所有侵权案件中，对侵权行为人追究刑事责任的比率却不高，主要是因为我国法律对该罪犯罪构成和行为方式的规定过于笼统和粗疏，侵犯商业秘密罪将主体、性质和社会危害程度千差万别的行为规定在一个口袋罪名之下。导致其犯罪构成和行为方式过于宽泛，以及在司法实践中操作起来比较困难。因此，我们要正视我国在保护商业秘密立法上的缺陷和不足，以便进一步完善。

第一，侵犯商业秘密罪罪名设置笼统，不够具体细化。“商业秘密权是一个多面体，具有不同的法律性质。该罪侵犯的是一类权利的组合体，即权利人的商业秘密权和市场竞争的公平秩序”。不论从侵犯商业秘密罪的主体、商业秘密权利本身还是就其侵犯的复杂客体和客观方面而言，“侵犯商业秘密罪应该是一个类罪名，根据该罪各个方面的特征进行具体细化为不同的罪名。”纵观我国立法现状，侵犯商业秘密罪的行为方式有三种：即直接以不正当手段获取商业秘密的行为，违反约定的侵权行为和第三人故意侵权行为。这三种行为方式不论从主体、手段、性质和危害程度上都各不相同。例如，具有特殊身份和从事特殊职务的人员较一般人员具有更高的保密义务；采取暴力等极端方式获取商业秘密的行为比违反约定泄露商业秘密的行为更具刑罚可罚性；直接以不正当手段获取和泄露商业秘密的行为比第三人间接侵权行为的性质更加恶劣，社会危害程度更大；仅以不正当手段获取而未披露、使用商业秘密的行为较不法获取并披露、使用行为的社会危害性较小。我国《刑法》未对侵犯商业秘密行为的法定刑进行区分，直接导致了社会危害程度不同的行为在量刑上没有差别的结果，这显然不利于有针对性的处罚违法犯罪行为，同时与我国刑法罪责刑相适应原则相背离。

第二，行为方式的表述以偏概全，不具有体系性。我国《刑法》详尽而非全面地列举了侵犯商业秘密的三种行为方式。其中，侵犯商业秘密的直接侵权人的侵权行为包括披露、使用和允许他人使用等三种方式。允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密实质上是披露的一种表现形式，披露的对象既可以是特定的第三人，也可以是不特定的公众，而允许他人使用的实质就是向特定第三人披露，使用者是一个人还是特定的公众并不影响侵犯商业秘密罪的成立。我国立法在此处略有重复，需要进一步简化。

第三，立法在主观方面的规定上不够准确，容易产生歧义。我国《刑法》的规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”由此可见，“本罪的主观方面表现在认识因素上分为明知和应知两种情况，对条文中“应知”的理解直接影响侵犯商业秘密行为的定性和处罚手段。”如前所述，“应知”包含两层含义，即应该知道和推定知道。推定知道的主观罪过形式为间接故意，由此可知，本罪的主观罪过形式仅为故意，但由于我国法律条文表述含混不清，理论界对“应知”的理解产生很大的分歧，有的学者认为第三人过失地侵犯商业秘密的行为也应以侵犯商业秘密罪定罪量刑，这必然导

致刑法适用范围的扩大和处罚力度的加强，同时违背刑法的谦抑性和罪责刑相适应原则。

第四，犯罪数额的认定和计算方法十分模糊，不利于司法实践操作。根据我国《刑法》的规定，给权利人造成“重大损失”或者“特别严重后果”是判定侵犯商业秘密罪与非罪、刑罚轻重的重要尺度；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“重大损失”和“特别严重后果”的犯罪数额分别为50万元以上和250万元以上。但至今立法机关并未对犯罪数额的具体计算方法做出统一规定。实践中，有的司法部门以被害人的直接经济损失或侵权人所获利益来计算犯罪数额，有的以鉴定机构的评估结果来计算犯罪数额，还有的以商业秘密自身的价值来计算。由于立法上缺乏对计算方法的统一规定和指导，各司法部门对案件的认定和审理结果存在很大差异，这严重削弱了刑法对商业秘密保护的效果，也可能导致司法的不公正。

二、我国侵犯商业秘密罪的完善措施

1、改变罪名设置，将侵犯商业秘密罪名进一步细化“改变我国现行刑法将侵犯商业秘密罪规定为一个具体罪名的设置方法，将该罪确定为一个类罪名。”根据犯罪主体、性质和社会危害性的不同设置相关罪名。

第一，根据犯罪主体身份的特殊性设置职务侵犯商业秘密罪，并处以较普通主体较重的法定刑，因为具有一定业务身份或职务身份的人较一般人具有来自自身道德和国家社会的更大责任，具有更特殊的保密义务，其侵权行为不仅会给权利人带来巨大的经济损失，更可能对国家利益和社会总体经济的发展带来更大的危害。

第二，在侵犯商业秘密罪中，窃取、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密是其行为方式之一，披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密是其另一种行为方式。可以看出，非法获取商业秘密的社会危害性明显低于披露使用商业秘密行为的社会危害性，但二者相差甚远的社会危害性却没有在立法的法定刑上体现出来，而是概括地施以相同的法定刑。这是明显有失公平的。在立法上应该根据社会危害性的不同设置轻重不同的刑罚，这也是符合罪刑相适应原则的。

第三，我国立法上应当增设经济间谍罪。经济间谍罪是相对于侵犯商业秘密罪社会危害程度明显加重的罪名，经济间谍罪主要是指将采用非法手段获取的商业秘密提供给境外的组织、机构和人员，该侵权行为不仅侵犯了商业秘密权利人的商业秘密权，更为严重的是给国家整体经济利益带来极大的危害，同时危及国家的稳定和发展。在设置此罪名法定刑时要规定更重的法定刑，同时减少成立该罪的限制，不得将此罪规定为结果犯。该罪名的设立是与经济全球化、国家间经济合作竞争日益加强的趋势相适应的。很多国家例如美国、德国、瑞士、俄罗斯等都增设了该罪名，我国立法上增设经济间谍罪是大势所趋。

综上所述，我们要结合我国法治发展的阶段性特征，合理完善侵犯商业秘密罪的罪名设置体系，以指导司法实践活动，发挥刑法对商业秘密的保护作用；但不能止步于此，我们必须在明确侵犯商业秘密罪的立法宗旨，即保护权利人的合法权益，促进科技发展和社会进步的基础上，维护社会主义市场经济公平竞争的公共秩序。尽快制定统一的商业秘密保护法。

2、进一步概括行为方式，使其更具体系性

我国《刑法》对侵犯商业秘密罪行为方式的规定略有重复，不具有体系性，“可以只保留披露，就足以涵盖允许他人使用这种行为方式。我国立法泛泛地将盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取商业秘密的行为和披露、使用和允许他人使用商业秘密的行为都规定为侵犯商业秘密的行为，这是不科学也是不合理的。”侵权人采取不正当行为获取商业秘密一般都是为了披露或者使用，换言之，采取不正当方式获取商业秘密是披露使用商业秘密的准备行为之一。单纯地获取商业秘密的行为应该承担相应的民事责任，对此，我们可以借鉴外国立法，例如，德国刑法把侵犯商业秘密罪设在侵害人身和隐私犯罪一章中，规定了两个罪名：“侵害他人秘密罪”，即未经授权而泄露的行为和“使用他人秘密罪”，即未经授权而利用的行为。

“德国立法上并未将单纯获取商业秘密的行为规定为犯罪，合理地限定了刑法的惩罚范围。”行为人只是采取了非法手段获取了权利人的商业秘密，但并未披露或者使用，只是将商业秘密的载体予以毁坏，该行为并未给权利人造成真正意义上对商业秘密丧失所有权，也没有造成权利人竞争优势的丧失，而我国立法将该种行为笼统地规定为侵犯商业秘密罪，这是立法粗疏的表现。笔者认为，对于单纯采用不正当手段获取商业秘密的行为应当按照民事侵权的规则追究民事责任，而将以不正当手段获取的商业秘密进行披露、使用造成重大损失的情形应当追究行为人的刑事责任。

3、主观方面坚持故意说

如前所述，侵犯商业秘密罪的主观方面应当为故意，过失不能构成本罪。这是符合罪刑法定原则要求的。主观方面的故意说和故意过失说分歧的关键在于刑法规定第三人明知或应知直接侵权人非法获取商业秘密而披露或使用的行为，将第三人疏忽大意的过失侵权行为也规定为侵犯商业秘密的行为追究刑事责任扩大了商业秘密保护的范围，加重了相对人的责任。笔者建议，本罪的主观方面应为故意，立法中应将“应知”二字删掉，只保留“明知”体现立法的明确性。第三人过失侵犯商业秘密的行为应当按照普通侵权行为追究其民事责任，这不仅是刑法谦抑性原则的体现，更有利于合理发挥刑法对商业秘密的保护作用。

三、结语

商业秘密保护是一个既古老又年轻的话题，古老是因为早在奴隶社会就出现了商业秘密保护的萌芽，年轻是因为至今商业秘密保护的理论和实践仍不成熟。在立法方面，各国或者地区分别采取了民法、侵权行为法、合同法、反不正当竞争法、行政法以及刑法对商业秘密进行保护。商业秘密在法理层面上把合同、侵权和商业道德的原理混合到一起，在政策层面上把有关激励措施、隐私和商业道德的原理结合在一起。随着经济全球化的发展，商业秘密对于一个国家、一个企业以及个人都意味着巨大的政治经济利益，我们应该从实践角度出发，立足我国的基本立法现状和司法实践，进一步完善《刑法》对商业秘密的保护和规制作用，明确侵犯商业秘密的主观方面是故意，而第三人过失侵犯商业秘密的行为不构成犯罪，而应采取民事、行政手段予以制裁和处罚；进一步完善《刑法》第219条侵犯商业秘密罪的规定，侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，按照构成要素的异同将其划分成不同的罪名，更加符合罪刑法定原则的要求；进一步明确“重大损失”的具体内容和计算方法，为司法实践提供明确具体的指导。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

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