TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的刑事与程序问题研究【侵犯商业秘密罪律师】
TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的刑事与程序问题研究【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘 要】我国刑法规定的侵犯商业秘密罪,与TRIPS协议关于未披露信息的保护规定既具有一致性,同时也存在较大差异。本文从侵犯商业秘密罪的犯罪对象、客体、主观方面以及侵犯商业秘密罪的刑事程序等方面,对我国法律关于侵犯商业秘密罪的规定与TRIPS协议的要求进行比较研究,提出了进一步完善我国侵犯商业秘密罪相关立法的建议。
【关键词】侵犯商业秘密罪；TRIPS协议；刑事程序
随着知识经济的兴起和经济全球化的发展,作为知识产权重要组成部分的商业秘密在市场竞争中发挥着越来越重要的作用,并逐渐成为市场竞争的焦点。在利益的驱动下,商业秘密日益成为不正当竞争活动侵犯的对象,世界各国也因此日益重视对它的研究和保护。为了有效地规范市场经济秩序、惩治侵权行为,保护权利人的商业秘密,我国1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密作了完整的表述,统一了对商业秘密的认识,1997年新刑法第219条专门增设了侵犯商业秘密罪,为商业秘密的保护提供了强有力的法律武器。由于商业秘密与1995年1月1日生效的TRIPS协议第39条所规定的未披露信息相对应,本文拟结合TRIPS协议的相关规定对侵犯商业秘密罪的有关问题进行探讨,以更好地保护商以更好地保护商业秘密,履行国际条约的义务。
一、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的客体问题研究
关于侵犯商业秘密罪的客体,各国(地区)立法不尽相同,大致可以分为以下四种:(1)视为侵犯人身权利的犯罪,如德国、意大利、巴西等国;(2)视为侵犯财产权利的犯罪,如瑞士、美国等;(3)视为侵犯某些经济规则的犯罪,如罗马尼亚、法国、日本等国;(4)视为侵犯商业秘密权的犯罪,如奥地利。我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中。本罪的直接客体是什么,主要存在两种不同的观点:一种认为侵犯商业秘密罪的客体是单一客体,即商业秘密所有人对其商业秘密的所有权;另一种则认为是复杂客体,包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。
笔者认为,结合TRIPS协议的相关规定侵犯商业秘密罪的直接客体应是复杂客体,包括商业秘密权和国家对商业秘密的管理制度。从权利人的角度看,本罪侵犯了权利人的商业秘密权。法律允许商业秘密所有人对商业秘密进行独占使用并且禁止他人侵犯权利人的商业秘密,体现了对其劳动成果的承认和尊重。商业秘密权是一种复杂的权利,包括:(1)侵权法上的权利,是一种制止侵权行为的权利;(2)合同法上的权利,公民、法人和其他组织之间,可以就商业秘密签订开发、转让、咨询和服务合同,对违约行为,权利人可以请求法律救济;(3)财产法上的权利。商业秘密所有人享有对商业秘密的占有、使用、收益、处分权。从性质上看,商业秘密权属于知识产权的一种,对于这一问题有不同的观点。一种观点认为知识产权具有专业性、地域性和时间性,而商业秘密不具有这些特征,因为商业秘密的合法控制人无权排除他人以合法手段获得或使用商业秘密,而且商业秘密不受地域和时间的限制,其效力完全取决于保密。另一种观点认为,商业秘密是一种较为特殊的知识产权。这种争论在关贸总协定乌拉圭回合的贸易谈判中有所反映,一些发展中国家坚持商业秘密不属于知识产权,而一些发达国家多持相反的看法。在1993年12月正式签署的多边贸易协定上,虽然避开了商业秘密是否属于知识产权的争论,但是仍然将商业秘密置于知识产权协议第七节中予以保护。TRIPS协议将“未披露信息”即商业秘密列为知识产权的一种。在我国刑法修订的过程中,最终立法将侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权罪的一种规定在侵犯知识产权罪中,立法着重于对商业秘密知识产权的保护,而不是市场秩序。
侵犯商业秘密罪还侵犯了国家对商业秘密的管理制度,包括规定商业秘密的含义、商业秘密的构成要件,商业秘密权的内容,侵犯商业秘密行为应承担的法律责任,对侵犯商业秘密的行为的处理机关、程序等。同时,应该指出的是,在商业秘密权和国家对商业秘密的管理制度两个直接客体之间,商业秘密权是前提,是第一位的,因此,法律应当将对权利人的商业秘密权的保护放在首要位置,赋予权利人更多的权利。
二、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的刑事程序问题研究
TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第1节“总义务”规定:“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济。”
我国应从起诉方式、举证责任和诉讼相关人保密责任等方面进一步完善侵犯商业秘密罪的刑事程序,以符合TRIPS协议的要求。
1.起诉方式。在侵犯商业秘密罪的起诉方式上,多数国家和地区实行“告诉才处理”的自愿原则,如德国、意大利、我国台湾地区等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益,所以对犯罪人是否进行刑事追究,法律交由受害人决定,国家一般不过多进行干预。在我国,侵犯商业秘密犯罪则属于公诉案件。如前所述,侵犯商业秘密罪所侵犯的主要是权利人的商业秘密权,是知识产权的一种,具有私权的性质,而且侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪,此外,在司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是受害人提请公安机关受理的。所以,对于侵犯商业秘密罪,刑法应增加“告诉才处理”的规定,但是对于严重危害国家和社会利益的除外。
2.举证责任。商业秘密是一种无体信息,一方面本身具有秘密性和不公开性,另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有,他人获得商业秘密的途径也是多种多样的,如自己构思、善意受让、反向工程等,给侵权行为的认定设置了障碍。权利人只能对自己控制的事实举证,对侵权人获取商业秘密的途径和手段则无从知晓。因此,要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密不仅非常困难,而且也有失公平。
我国刑事诉讼中的举证责任一般由司法机关承担,被告人一般不负举证责任。对于侵犯商业秘密罪,未针对其特点专门规定相应的举证责任。这样不仅与TRIPS协议的要求存在着一定距离,而且难以对商业秘密提供充分有效的刑法保护。所以,应根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性,进一步完善侵犯商业秘密罪的举证责任,确立侵犯商业秘密罪案件的证据转移制度。对控诉方只要求负有限举证责任,即仅须证明自己合法拥有商业秘密,且被告人与自己的商业秘密有某种接触(具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件),即可认为控诉方的举证责任已经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性,否则应推定被告方获取商业秘密为非法,从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。控诉方证明被告方侵权的前提事实后,推定被告方的侵权行为成立,然后要被告方或辩护方举出反证,如不能举出足够的反证,法院即对其侵权行为予以认定。从证据意义上说,就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。
3.相关人的保密责任。在刑事诉讼过程中,商业秘密极易因侦查人员、公诉人员、审判人员、代理人、辩护人、鉴定人等人员的介入而再次遭受侵犯。所以,应采取严格保密侦查和不公开审理的方式。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第121条规定:“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理。”应在刑事诉讼法中规定对涉及商业秘密的案件的保密责任并将其列入不公开审理的案件范围,制定有关人员的保密责任及其法律后果的规定,还要健全诉讼制度,如在审理中实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查,判决结果公开但判决内容保密,专业问题均由专家提供咨询意见,所有卷宗材料均“加密”保护等方法,以全面、有效地保护商业秘密。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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