探析商业秘密的立法定位与司法认定【侵犯商业秘密罪律师】

探析商业秘密的立法定位与司法认定【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密进行严格解释。刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在侵犯商业秘密罪中，重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用费。单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪形态，在本罪的行为模式中，个人的侵权行为与单位的行为具有对向性，单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。

【关键词】商业秘密;重大损失;单位犯罪;严格解释

    一、商业秘密的立法定位与司法认定

“商业秘密”是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，也是刑法的保护对象，本罪成立的前提就是商业秘密的存在。因此，如何认定“商业秘密”就成为准确认定侵犯商业秘密罪的关键问题之一。

《刑法》第二百一十九条第三款规定:“本条所称商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定与1993年颁布的《反不正当竞争法》第十条关于“商业秘密”的规定相同，可以说是沿用了这一概念。按照国家工商行政管理总局1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定，“不为公众知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的;“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新颖性和秘密性、价值性和实用性以及保密性。

(一)商业秘密的立法定位

虽说《刑法》沿用了《反不正当竞争法》中“商业秘密”的概念，但应该认为，这是出于法制统一性的考虑，虽然“商业秘密”在法律上的内涵是相同的，但刑法中的商业秘密和经济法中的商业秘密的外延应该是有差别的，基于刑法谦抑性的考虑，应对刑法中商业秘密的外延做严格解释，同时，关于民事权益的法制应树立促进、保护、救济和惩戒的递进式目的实现顺序，促进、保护和救济目的应优于惩戒目的，只有在实现前目的有碍的情况下才允许后目的的实现，后目的的实现是为了给前目的的实现消除障碍，提供保障，刑罚所能带来的效果存在于惩戒目的的实现中，与同样存在于惩戒目的实现中的惩罚性经济意义的价值可能更适应市场经济解决纠纷的要求，因此刑罚应具有最后性和保留性。从法律责任实现体系协调一致的立场出发，对于商业秘密的保护应由民事法律责任和行政法律责任优先调整，不应将刑事法律责任提前，否则，民事和行政法律责任的实现空间将会被刑事法律责任的实现所压缩，进而法律责任的社会效果将会下降，即要么民事和行政法律责任变得微不足道，而刑事法律责任变为解决侵权纠纷的主要法律手段，要么民事和行政法律责任与刑事法律责任的社会效果相差无几，不同性质法律责任的实现形式无大差异，进而其目的亦混同。本罪作为典型的法定犯，道义非难的效果弱，而社会预防的意义强，除非侵犯商业秘密的行为严重的破坏了市场经济秩序，否则轻易不应适用刑法。对于商业活动的法律规制应更多注意到《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等经济法制的作用，尤其是对竞业禁止所获收益的请求权和惩罚性赔偿等制度的运用，即便是以刑罚作为手段，也应探索资格刑和财产刑的运用，而不应过度依赖于传统刑罚。赔偿和行政处罚相比，刑罚少了救济和效率的价值，具有更纯粹的惩戒意义，而效率和救济这些更具经济意义的价值可能更适应市场经济解决纠纷的要求，因此刑罚应具有最后性和保留性。从法律责任实现体系协调一致的立场出发，对于商业秘密的保护应由民事法律责任和行政法律责任优先调整，不应将刑事法律责任提前，否则，民事和行政法律责任的实现空间将会被刑事法律责任的实现所压缩，进而法律责任的社会效果将会下降，即要么民事和行政法律责任变得微不足道，而刑事法律责任变为解决侵权纠纷的主要法律手段，要么民事和行政法律责任与刑事法律责任的社会效果相差无几，不同性质法律责任的实现形式无大差异，进而其目的亦混同。本罪作为典型的法定犯，道义非难的效果弱，而社会预防的意义强，除非侵犯商业秘密的行为严重的破坏了市场经济秩序，否则轻易不应适用刑法。对于商业活动的法律规制应更多注意到《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等经济法制的作用，尤其是对竞业禁止所获收益的请求权和惩罚性赔偿等制度的运用，即便是以刑罚作为手段，也应探索资格刑和财产刑的运用，而不应过度依赖于传统刑罚。

（二）商业秘密的司法认定

在此立场上，分析商业秘密的三项特征:

第一，新颖性和秘密性。作为知识产权之一种，商业秘密必然有新颖性的要求，但与专利的新颖性要求不同，商业秘密的新颖性不在于创新和进步，法律对其新颖性的要求没有明确的规定，商业秘密的新颖性只需与其他智力信息成果存在最低限度的差异即可，因此，实践中商业秘密新颖性的差异程度也特别大，有的能达到申请专利的程度，有的仅仅是既有资料的汇编。由于外延足够宽泛，在认定犯罪时就应足够谨慎。作为商业秘密的技术信息，不可能在整体上具有新颖性，权利人只能就其关键技术主张新颖性。最高人民法院在其公布的侵犯商业秘密的民事判决中，就对应当明确界定技术秘密的具体内容和范围这一问题有过指导意见，即法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内容和范围为对象。在司法实践中，不能将某个机器或产品的全部技术都看作商业秘密，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。因为事实上某部机器或某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一些部分技术总是从已知技术成果中移植过来的。权利人就技术秘密的核心部分申请专利的，其配套的附属设备一般不具有新颖性，商业秘密不存在。申请专利的技术信息的刑法保护应通过其他罪名，如假冒专利罪来实现，而不是侵犯商业秘密罪。相比技术信息，经营信息的新颖性更难确定，目前的判例中，很少有侵犯经营信息的判例。

新颖性和秘密性是一体两面的概念，秘密性是商业秘密的存在形式，而新颖性是实质内容，商业秘密不以秘密性的形式存在就不存在新颖性，由于新颖性外延的宽泛和解释的严谨要求，通过秘密性来判断新颖性是可取之举。秘密性的意义在于非公开，在刑法中的表达是“不为公众所知悉”，在《最高人民法院公报》选取的周XX等人侵犯商业秘密案的判决中，“不为公众所知悉，是指该信息无法从公开渠道直接获取。而公开渠道包括:出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉，而且知悉不能仅仅是一知半解。”可见，判例在秘密性的认定上采取了严格解释，也就是说，并非在任何公开的条件下都必然破坏秘密性，如在负有严格保密义务的人的范围内公开;个别人通过反向工程解密而

未公之于众;合法的许可转让都不会破坏秘密性，而且仅仅是宣称掌握某方面的商业秘密，而未涉及表征新颖性的实质内容的，不破坏秘密性。应注意的是，“公开渠道”不仅包括合法公开，也包括因侵权或犯罪而非法公开，经非法披露的商业秘密丧失秘密性，此种情况下，若再需保护此技术信息和经营信息，应采用进一步的方法，若再度以商业秘密的形式加以保护，则应重新认定其新颖性和秘密性。

第二，实用性和价值性。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第三款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这一特征要求商业秘密必须是具体而确定的，是有经济价值的，是能够转化为现实生产力的，仅仅是原理或观念是不能具备实用性和价值性的，对抽象原理和观念的法律保护不利于增进社会公益，禁止通过付出更多价值使之实用化和价值化的应用是不公正的。具体和确定要求商业秘密必须能清晰准确的说明其部分、组成、结构、联系、体系、系统等，并有具体和确定的表现形式，如图纸、模具等。基于刑法的谦抑性要求，对“潜在的经济利益或者竞争优势”的解释应是严格的，没有具体而确定的现实基础的潜在利益是不能作为本罪的保护对象的，如处在研发阶段的商业秘密就不具有实用性或价值性，无法投产或销售的商业秘密也不应受到刑法保护。因此，不经实践检验的商业秘密很难说明其实用性和价值性，有力的生产和销售状况才是实用性和价值性最好的证据。否则，仅以不确定的利益作为定罪的依据，不仅难以计算损失，也会因事后该技术或经营信息被证明没有实用性和价值性，而造成实质的不公正。强调具体、确定的形式和现实的利益实现是刑法谦抑性和经济法公益性的共同要求。

第三，保密性。保密性与秘密性、价值性是密切相关的概念，在理论上虽然可以认为存在不为公众知悉，且不加保护的能为权利人带来经济利益或竞争优势的技术和经营信息，但在实践中对于这种信息，想要不为公众所知悉就必须采取保密措施，秘密性不仅是在客观上不为公众知悉，在主观上必须表达出权利人希望保密的意图，而没有经济利益或竞争优势的客观实效和主观追求，付出成本采取保密措施是不可能的。

保密性的判断标准是是否采取保密措施。《最高人民法院公报》公布的周案中，“采取保密措施是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施。”体会最后一句话的意蕴，似乎对保密措施的采取持宽松的解释态度，但是在对周案判决的进一步论述中，法院明确了具体而明确的保密措施存在的重要意义。“本案中，亚恒公司不仅建立了相关的保密制度，明确划定了公司商业秘密的范围，且劳动合同中亦说明了公司职工离职后的保密义务，被告人签订劳动合同时，均在‘已学习过亚恒公司的《员工手册》及《保密制度》并严格遵守’一栏中签过字”，故被告人关于不知道商业秘密和亚恒公司未采取保密措施的辩解不成立。出于上述谦抑性和公益性的要求，对保密措施亦应采取严格解释，至少明确而具体的保密措施对于证明保密性和秘密性是最有力的证据。明确而具体的保密措施应考虑以下因素:

其一，是否明确了保密义务主体。确定保密义务是保密措施采取的法律前提，明示的保密义务可以通过保密协议实现，默示的保密义务因判断标准的宽泛和任意而很难具有有力的证明力。对于不同的保密义务主体应采取分层次的保密措施，如核心层人员的保密义务应广泛而严格，执行层人员则弱于核心层，离退休人员应建立相对独立的保密制度和协议。

其二，是否明确了保密内容。保密内容应具体明确，确保保密义务人知晓，也可根据商业秘密秘密性和价值性的不同，建立分层次的保密措施。

其三，是否采取了软硬保密措施。如建立保密制度、签订保密协议、划定保密区域、开展保密教育、设置密码、保险箱、门卫、隔离装置、建立防盗设施、电子监控设备等。其四，保密程度与商业秘密的价值大小应具有相当性。

商业秘密价值越大，保密措施的程度也应越高。同时，通过侵犯商业秘密的手段的复杂性也是判断保密措施的充分程度的一个角度。所谓默示的保密义务，是指在没有具体合同约定的情况下，如果商业秘密是在可以公平的推知当事人期望保密的情况下披露的，司法机关就可以认定存在保护商业秘密的默示义务。时军:如何正确认定侵犯商业秘密罪的构成要件。华东刑事司法评论(第八卷)还应注意的是，虽然不存在绝对的保密措施，但保密措施仍存在“度”的要求，保密措施必须具有实效，没有实际执行的保密制度、保密协议是不能满足保密性要求的。合法的公开和非法的侵权行为都会造成秘密性的破坏，但保密性只能被非法的侵权行为破坏。但商业秘密遭到侵权或犯罪行为的侵害是不能作为认定保密措施无效或不合理的依据的，侵害人不得以权利人对侵权人和侵权行为未采取保密措施为由抗辩。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。