侵犯商业秘密罪主观罪过与认定【苏州侵害商业秘密律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密罪是我国1997年刑法增设的一个新罪名，也是破坏社会主义市场经济秩序犯罪中一种特殊知识产权犯罪类型。然而法律对本罪的规定并不严谨，在司法认定方面存在较大的争议，难以形成统一的标准，本文立足于刑法对这一罪名的规定，并结合学界对这一罪名的理论研究，对我国刑法侵犯商业秘密罪的司法认定问题做一个比较深入的剖析，以明确侵犯商业秘密罪的认定标准。
关键词：侵犯商业秘密罪、商业秘密、罪过
一、侵犯商业秘密罪主观罪过的认定
刑法二百一十九条对侵犯商业秘密罪的主观罪过的规定比较模糊，“应知”一词首次也是唯一一次出现在了刑法条文中，这一词语的出现使本罪主观罪过的界定无法明确，使学界在本罪的主观罪过究竟是否应当包含过失这一方面难以达成一致，因而有必要进行深入的探讨。
1.1本罪主观罪过形式的理论争议与评析
根据刑法二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪主要有四种行为方式，目前，针对本罪不同的行为方式，学界主要存在两种不同观点：“故意说”与“故意兼过失说”。
1.1.1故意说
“故意说”为现在学界大多数学者所赞同，此观点认为本罪的主观罪过形式只能是故意：行为人明知自己的行为会侵犯他人商业秘密权，仍然希望或者放任这一危害结果的发生的。既包括直接故意，也包括间接故意。在对“应知”一词的理解上，认为刑法第二百一十九条第二款中的“应知”不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是指推定行为人已经知道。
1.1.2故意兼过失说
“故意兼过失说”是少数学者持有的一种观点。刑法二百一十九条规定了四种行为方式，持此种观点的学者认为本罪除了第一种行为方式（采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为）必须是故意外，其余三种行为方式均可由故意或过失构成。
另一类故意兼过失说的观点主要是根据对第四种行为方式中“应知”的理解而做的划分。持有该观点的学者认为，应知是指行为人应当具有应知义务，如果行为人应知而未知，则应当按照罪刑法定原则的要求，从过失的角度予以理解。即认为对于第一款规定的行为认定为故意没有异议，第二款规定的行为主观方面应当包含过失，并且此处的过失为“疏忽大意”的过失，也就是说行为人负有预见义务，应当预见而没有预见。
1.1.3对不同观点的评析
刑法对侵犯商业秘密罪的规定具有模糊性，以至于对本罪的理解存在很多的争议点。单从主观罪过方面看，以上观点概括提出了两种理论，从中可以看出对本罪主观罪过的争议点主要集中在是否包含过失。
“故意说”坚决地排斥了过失的存在，认为本罪不可能、也不应该包含过失，无论是本法条第一款规定的直接侵犯商业秘密行为还是第二款规定的间接侵犯商业秘密行为，法律并无明文规定是过失，且一个罪名只能有一种罪过形式，故本罪的主观罪过形式只能由故意构成，“应知”一词并不能作为认同本罪存在过失的依据。笔者赞同此种观点。
“故意兼过失说”中持有第一类观点的学者认为本罪的主观罪过既包含故意，又包含过失，认为四种行为方式均包含故意，除第一种之外的其余的行为方式都可以由过失构成。而根据我国刑法二百一十九条对本罪行为方式的规定可以看出，无论是盗窃、利诱、胁迫或者以其他方式获取商业秘密的行为，还是获取商业秘密后进行的披露、使用或者允许他人使用的行为，又或者是本条第二款规定的第三人侵犯商业秘密的行为，都需要行为人采取积极主动的作为方式去实施，不可能表现为过失的心理态度。
“故意兼过失说”中持有另一类观点的学者认为根据对“应知”的理解本罪应当包含过失，并是一种疏忽大意的过失。根据我国刑法总则的规定，过失包含两种，在这里如果将“应知”仅理解为疏忽大意的过失，则破坏了本罪罪过的统一性，此其一；其二，疏忽大意的过失强调的是“应当预见”，而此处的“应知”指的是“应当知道”。此观点混淆了刑法总则中的“应当预见”与刑法分则中的“应当知道”这两个概念。“应当预见”指的是应当预见到自己的行为会发生危害社会的后果，“应当知道”指的是行为人对行为对象和构成要素的情况应当知道，在本罪中应当知道”并不是第三人预见到直接侵犯商业秘密的行为人对商业秘密权造成损害的后果，而是指的是第三人已经知道上述行为人存在违法获得、使用、披露他人的商业秘密的行为。“应当知道”与“应当预见”是两个不同的概念，所以，由“应知”并不能认定本罪的主观方面包含过失。
1.2本罪主观罪过形式的确定
1.2.1“应知”应理解为推定的明知
1.2.1.1“应知”的立法渊源
1997年《刑法》对侵犯商业秘密罪的规定是借鉴与吸收了我国的《反不正当竞争》的相关规定。所以，对“应知”一词的理解我们应当回到《反不正当竞争法》中去寻找根源。在《反不正当竞争法》中“应知”一词一共出现两次。第一次出现在第九条第二款中。第二次出现在《反不正当竞争法》第十条第二款，涉及到侵犯商业秘密的问题。另外，参考《反不正当竞争法释义》一书第二章对此条款的解释可以看出：明知或者应知是一种客观上的“预见性”，不管违法者如何辩解，只要查明客观上应当知道，都视同明知，所以，无论明知还是应知，都是故意的要素。由于新刑法是直接将反不正当竞争法第十条的规定纳入刑法第二百一十九条的，故应认为，刑法第二百一十九条也基本沿用了反不正当竞争法第十条的立法本意。
1.2.1.2“应知”的司法解释
根据各种司法解释对“应知”明确规定，我们也可以看出“应知”指的是推定的明知，是对“明知”的补充说明。根据1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条第一款，该条款对窝藏、销赃罪中“明知”一词进行了明确的规定，并将“明知”解释为知道或者应当知道两种情况。另外，1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条，以及2000年《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用若干问题的解释》第十条，在这些法律条款的规定中，都将“明知”理解为知道或应当知道。
以上盗窃类犯罪的相关司法解释条款均证明了“应知”应当理解为推定的明知，与本罪相关的涉及经济类犯罪的相关法律解释也印证了这一点。如2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条，2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，这两个解释的规定都涉及破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，并且都将“明知”解释为知道或应当知道。由此，我们可以认为，“应知”应当是一种推定的明知。
1.2.2本罪的主观罪过形式不应当包含过失
1.2.2.1“过失”的存在违背刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性原则要求，如果其他法律足以抑制某种违法行为，那么就不需要动用刑法，谦抑性原则也是我国宽严相济的刑事政策的要求。对侵犯商业秘密的行为，我国的法律保护方式主要有三种，即民法、行政法和刑法。民法手段和行政手段应当在商业秘密的保护中起主要作用，商业秘密的刑法保护应当在其法律保护中起补充强制作用。过失侵犯商业秘密的行为属于一般违法行为，且第三人过失侵权行为道德谴责性相对较弱，完全可以将其作为一般侵权行为要求承担一定的民事赔偿责任或者行政责任即可，刑法作为保护公民合法权益的最后一道屏障，不到万不得已不可适用。而如果将“过失”侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，无异于将由民法、行政法规制的行为上升到由刑法规制的领域。
另外，我国刑法以惩罚故意为原则，以惩罚过失为例外。原因在于过失犯罪人的主观恶性较弱，社会危险性也相对较小，《刑法》第十五条第二款亦规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，如《刑法》第一百六十七条签订、履行合同失职被骗罪，法律规定其主观罪过形式应当是过失；在二百二十九条第三款中介组织人员出具证明文件重大失职罪中，法律亦是追究其因失职行为所导致的法律后果。而对侵犯商业秘密罪而言，《刑法》第二百一十九条并没有对本罪主观方面包含过失给予明确的规定。且一个罪名只能存在一种罪过形式，侵犯商业秘密罪也只能存在一种罪过形式，所以，只能是故意，不可能包含过失。
1.2.2.2“过失”的存在破坏了本罪与其他知识产权犯罪之间的协调性
侵犯商业秘密罪规定于刑法分则第三章第七节中的侵犯知识产权犯罪中，除侵犯商业秘密罪外，该章节其他罪名如假冒注册商标罪、假冒专利最、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等犯罪，其主观方面法律都明确规定为故意。另外，对于像第三章破坏社会主义市场经济秩序罪这样的法定犯，刑法惩罚故意犯罪就能足以产生抑制与预防的效果，无需再规定过失。所以，从这一罪名所处刑法条文中的位置及与其他知识产权犯罪的协调统一性来看，本罪应当与其他罪名保持一致性，主观罪过应当是故意。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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