论侵犯商业秘密的构成要件【侵害商业秘密律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】市场经济的日趋发展，使得侵犯商业秘密的行为对社会主义市场经济的危害越来越被人们所认识，因此对商业秘密的法律保护也越来越被重视。我国《刑法》第219条专门设置了侵犯商业秘密罪，但是仍然存在着一些不明确的地方。
【关键词】侵犯商业秘密；客观方面；主观方面
一、客观构成要件
根据我国《刑法》219条的规定，侵犯商业秘密罪的客观构成要件是指实施了侵犯商业秘密的行为，给权利人造成了损失，并且其损失达到了重大的程度。
（一）行为对象
本罪的行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定：“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”可见商业秘密具有以下特点：
第一，商业秘密具有信息性。商业秘密是一种技术信息与经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定：“本规定所称技术信息和经营，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由此可见，信息的范围十分广泛，既可以以文字、图像为载体，也可以以实物为载体，还可以是存在于人的大脑或操作方式中。
第二，商业秘密具有秘密性。商业秘密是不为公众所知悉的，仅限于特定人所知悉的信息。
第三，商业秘密具有利益性。商业秘密能给权利人带来经济利益。这里的权利人是指商业秘密的所有人以及经商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。
第四，商业秘密具有实用性。将商业秘密用于生产、经营活动中，可以为权利人带来现实的、直接的商业利益。第五，商业秘密具有保密性。商业秘密之所以能够为权利人带来利益，就是因为其信息中所蕴藏的巨大的商业信息，所以权利人为了维护其商业秘密不被他人所知悉，必将采取一定的保密措施。
（二）行为内容
我国《刑法》219条明确规定了四种行为方式：
第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是一种秘密窃取的行为，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。利诱，是指以金钱、物品、工作待遇或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的雇员、合作对象、企业顾问其他知情人员提供商业秘密。胁迫，是指对商业秘密的知情人员，或者与知情人员有关系的第三人进行精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指除前述三种手段以外的，未获得商业秘密权利人的同意，使用其他违法手段获取权利人的商业秘密。
第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这类行为被认为是对上述第一种行为的继续和延伸。披露，是指将其非法获得的商业秘密告向他人或社会公开的行为。既包括向特定的人公开或部分人公开，也包括向社会公开。使用，是指行为人将自己用不正当手段非法获取的商业秘密用于自己的生产经营等各种可能带来利益的场合。允许他人使用，是指行为人将自己以不正当手段获取的他人的商业秘密有偿或者无偿地提供给其他人使用。
第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为与前两种行为有所不同，它的前提条件是行为人获取商业秘密的手段的正当性。由于行为人与权利人之间订立有保守商业秘密的相关约定或者合同等，所以行为人不得擅自将其所知悉的商业秘密披露、使用或者允许他人使用。这种行为的主体一般为企业的工作人员、已调离的工作人员、为企业提供咨询等业务的外部人员以及与企业有合作关系的业务伙伴等。
第四，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。第三人侵犯商业秘密的行为是指除商业秘密的权利人和直接侵犯商业秘密的行为人之外的单位或个人对商业秘密进行恶意获取、使用的行为。这里的“明知或者应知”，是指行为人已经完全知悉或者是根据各种客观情况和商业规则，应当知悉某一商业秘密是通过前述三种不正当非法行为所得，但是仍然采取了获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，以至于给商业秘密的权利人带来了更大的损害。由此可见，这种行为是一种间接侵犯商业秘密的行为，根据《反不正当竞争法》第10条第1款规定，如果行为人不是被动地接受他人违法行为的后果，而是积极地促成、教唆他人使用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段来获取他人商业秘密的，该行为人应当认定为直接侵犯商业秘密的行为人。所以如果只是单纯地获取了权利人的商业秘密，而没有使用或者披露的情况下，刑法将不会对此行为进行违法性评价。
（三）结果内容
本罪的结果内容是指构成本罪必须具备的结果条件为给权利人造成了重大损失。可见本罪是结果犯，行为人的侵害行为若没有给权利人造成重大损失，则不能构成本罪。因此对重大损失的认定就是此处的关键。重大损失，是指侵害行为所造成的商业秘密的权利人的经济方面的损失。根据我国司法实践，判断侵害行为给权利人所造成的经济损失是否重大的标准有以下几点：
第一，造成商业秘密的权利人的直接经济损失达到五万元以上的，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。那么如何确定权利人的经济损失呢？根据我国《反不正当竞争法》第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。此处应当注意两个问题：
一是在损失的可以计算出的情况下，损失应当包括商业秘密的权利人取得商业秘密的成本和对该商业秘密采取保密措施的成本。
二是在损失难以计算的情况下，要注意此处的赔偿额是指侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，而不是其侵权期间的全部利润。
三是在侵犯商业秘密的行为导致了商业秘密的权利人将永久地丧失该商业秘密即不可能再利用该商业秘密的情况下，法律允许将该商业秘密本身的价值作为其损失的数额来计算。
第三，造成被侵犯商业秘密的公司、企业的破产的，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。破产是对公司和企业最大的损害，并且将无法恢复原状。第三，给商业秘密的权利人造成其他严重后果的，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。例如，给被侵害的公司和企业的声誉等造成无法弥补的损害，使得其产品将无法再占有市场，这种损害是非物质性的损失，但是却往往给权利人带来重大的影响。
二、主观构成要件
（一）直接侵犯商业秘密的行为人的主观构成要件
如前文所述，直接侵犯商业秘密的行为包括三种，一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。对于这类行为均是以故意为主观构成要件的，即行为人明知其行为侵犯了他人的商业秘密，并且造成了商业秘密的权利人的重大损失，而行为人对这种结果的发生持希望或者放任的主观态度。
（二）间接侵犯商业秘密的行为人的主观构成要件
根据我国《刑法》第219条第2款规定，第三人侵犯商业秘密的行为方式为“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。”这里的“明知”是指第三人已经明确知道该商业秘密是他人使用不正当手段或者非法手段取得的，仍然进行获取、使用或者披露他人的商业秘密，给商业秘密的权利人带来重大损失的行为，并且第三人对这种结果的主观态度是希望或者放任。“应知”在这里不是指应当知道而不知道，而是指根据主、客观情况的分析，推定行为人已经知道。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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