商业秘密保护之立法完善【侵害商业秘密律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】信息披露和商业秘密保护具有对立统一的一面，如何协调好二者之间的关系，是解决好上市公司信息披露中的商业秘密保护问题的关键。而信息披露中商业秘密保护状况的好坏直接关系着上市公司的良性发展、证券市场秩序的规范以及广大投资者的利益。

关键词：信息披露；商业秘密保护

  一、 制定统一的《商业秘密保护法》

  在上文，笔者也已经谈到目前我国在商业秘密保护方面还存在着诸多不足之处，与Trips以及国外发达国家对商业秘密的保护还有相当大的差距，要完善我国商业秘密保护方面的制度，改变过去由多部不同的法律来零星地对商业秘密保护作出规定，制定一部统一的《商业秘密保护法》，合理界定商业秘密的概念、范围，明确其保护措施以及权利救济，无疑是很有必要的，具体理由如下：

  首先，制定《商业秘密保护法》是由对商业秘密进行保护的重要性所决定的。随着知识化经济和全体一体化进程的加速，企业之间的竞争尤其是技术和经营管理手段的竞争愈演愈烈，竞争手段也呈现出多元化的趋势，为了在市场竞争中取得优势地位，有些企业往往采取一些不法手段去秘密窃取竞争对手重要的技术、经营以及管理信息等商业秘密给对方带来重大的损失，以及各种各样其他形式侵犯商业秘密的案件层出不穷，因而建立一套完善的商业秘密保护制度是十分必要的。

  其次，对商业秘密进行专门立法保护是当今世界立法发展的潮流。美国1979 年颁布的《美国统一商业秘密法》是世界上第一部专门的商业秘密保护法。自其问世以来，国际上许多国家和地区都制定了统一的商业秘密保护法，如瑞典1983 年制定的《商业秘密法》，韩国在《制止不正当竞争法》的基础上专门颁布了《商业秘密保护法》，我国台湾地区也于1995年12月16日专门制定了营业秘密法，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定，内容涉及立法宗旨，营业秘密定义，营业秘密的权属、转让、保密义务，侵害商业秘密行为类型、法律责任及救济、纠纷诉讼程序，外国人营业秘密对等保护等内容。从各国的立法和司法实践看，对商业秘密提供法律保护 有效的途径是制定《商业秘密保护法》，对侵犯商业秘密行为的法律构成及制裁方式作统一规定。

  二、 完善信息披露规则 

  我国的证券市场经过近 20 年的发展与完善,已经形成了比较规范的市场机制，证券监管机构也出台了大量的规章制度来规范上市公司的行为，以保护广大投资者的利益，但是，对于上市公司的商业秘密保护问题却没有给予足够的重视，笔者认为，应该从以下几个方面来完善目前的信息披露规则以加强上市公司信息披露中的商业秘密保护：

  第一，实现“重大性标准”的一元化，适当缩小强制性信息披露的范围，以加强对上市公司商业秘密的保护。在前文，笔者已经提到，在信息披露中涉及到的“重大性事项”、“重要事件”上，我国目前关于“重大性”的标准是两重的，既有“投资者决策标准”也有“证券价格标准”。目前的这种双重标准既不利于上市公司在信息披露时准确地把握，与世界上大部分国家的一元化标准潮流不相符合，也不利于上市公司信息披露中的商业秘密保护。因而，有必要加快实现“重大性标准”一元化的进程，实现统一的“投资者决策标准”，从整体上提高“重大性标准”，缩小强制性信息披露的范围，在客观上也起到了保护上市公司商业秘密的作用；

   第二，完善信息披露豁免机制，在上文笔者已经谈到虽然目前在我国的《证券法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规中规定了上市公司在信息披露过程中享有一定信息披露豁免权，但是缺乏具体的操作规则，笔者认为应该在完善目前的信息披露豁免机制增强可操作性的同时，借鉴加拿大的立法经验，建立起保密性披露制度，加拿大BC省证券法规定：“如果发行人认为信息披露会对发行公司带来严重的损害，发行人可以向证券委员会申请暂时性保密，但必须向证券委员会和交易所提交《重大变动报告书》并注明保密，将由证券委员会决定是否同意不公开以及不公开的理由和时间长短，不过发行人必须每隔10天再次提出书面文件陈述保密的理由是否依然存在，否则证券委员会便会因认为保密原因不再存在而公开披露该份文件。”

   第三，建立信息披露豁免澄清制度，信息披露豁免澄清制度是为了解决信息及时性原则造成的与商业秘密保护的冲突而产生的。目前，我国证券法律法规中目前并没有规定对该制度作出规定，笔者认为，应该尽快建立起我国的信息披露豁免澄清制度，以更好更完善地保护上市公司的商业秘密。首先，通过立法界定信息披露豁免澄清的范围。对于允许豁免披露或必须予以澄清的事项通过立法明确规定；其次，明确信息披露豁免澄清申请程序和审查标准：(1)上市公司应当就有关事项，以法定形式向证监会或证券交易所报告。（2)在保密或澄清期间，如果证券价格出现异常波动，证券交易所必须要求该公司做出声明或采取诸如暂停交易等措施。(3)禁止信息的知情人在特定期间对该信息非法使用，除非该信息经过披露，并经法定期间为市场合理吸收。（4）澄清公告的内容和形式必须符合有关信息披露法律规定的要求。(5)上市公司应当指定专人负责该特定信息的披露事宜,就出现的新问题及时履行告知义务。

   三、完善证券监管制度

  证券交易法的目的之一便是要保护投资者，而保护投资者，就是要保护他的知情权。为了真正保护投资者的知情权，法律可以对上市公司信息公开的内容与形式做出具体的规定。但是无论是信息披露制度还是商业秘密的保护，都离不开证券监管部门的监管。证券监管指一个国家通过政府或自律性组织对证券市场的各种行为进行的监督和管理。通过监管，可以规范上市公司的信息披露动作，防止上市公司以保护商业秘密为由拒不披露对投资者决策有重要影响的信息。如此，可以充分发挥证券市场的资源配置功能，使投资者的资金投向 有潜力的公司。

  我国《证券法》规定了“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，同时，“依法设立证券业协会，实行自律性管理”。此即为我国的证券监管体制。在这种体制下，我国的证券市场有效的运行。但是同时也存有不少问题。如在信息披露监管上便出现了发现问题不及时和处理不及时等情形。

  同时，监管体系自身也存在不少问题，这主要表现在以下几个方面：一是监管层次过于单一,还没有形成监管机构、证券业自律及社会舆论等多层次的监督体系；二是监管缺乏足够的透明度,即投资者事先很难预测股市政策变动的情况,从而形成难以估量的系统性风险；三是存在计划与市场机制、行政手段与法律手段等运用不协调的现象。

  为了解决信息披露监管中存在的问题，首先要通过《证券法》等法规对监管部门的行为进行约束。在完善证券监管法规的同时，必须坚持以保护投资者尤其是中小投资者利益为出发点。目前，我国的证券监管法规执行力度欠缺，监管部门不依照法律行事，对上市公司信息披露是否充分只从是否有利于企业发展角度加以考虑。因此，必须加大法律的执行性，从而使监管部门致力于提高信息披露的充分性，在不侵犯上市公司商业秘密的前提下，就有关投资者决策的信息是否披露充分进行监管。其次，证券监管部门应当根据市场发展形势及企业规模等因素合理界定信息披露与商秘密保护的范畴。在此，可以借鉴德国的做法，德国《商法》对大型企业和小型企业规定了不同的披露内容。如大型资本性公司使用销售成本法编制损益表要分别反映销售收入、销售成本和销售毛利，而中小型资本性公司则只需要列示销售毛利，这使小企业在信息披露方面具备一定的保密性。

  对于允许不公开披露的事项必须在立法中以列举方式予以明确规定，对于涉及商业秘密的，应当具体指明哪些事项属于商业秘密，并且限制对所列事项的过度解释。在商业秘密与重大事件交叉的情况下，应该在分析该信息对证券价格、投资者决策和上市公司利益的影响的基础上做出取舍。再次，强化投资者教育，健全公众监管机制。开展投资者教育，健全公众监管机制能有效改善证券市场的监管，发达国家对此项机制给予了高度重视，政府一般都专门设立投资者教育机构，负责对投资者进行教育。随着我国证券市场快速发展，市场规模不断扩大，监管任务越来越繁重，需要加强投资者教育，以补充市场监管的不足，降低监管成本，提高监管效率。有必要加强证监会及其派出机构和证券业协会的投资者教育职能。中国证监会及其派出机构和证券业协会都应指定专门的部门和人员从事投资者教育，并制定近期目标和长期战略规划。同时，要加强协调、合作，形成合理的投资者教育分工体系。

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　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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