浅析中美贸易后的商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】

 浅析中美贸易后的商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】

2014年，华为曾被指控从北电和思科窃取商业机密的事件，此案在民事最终审查阶段时，华为被判需赔偿480万美元的赔偿，除了面临一连串高额的罚金之外，更是遭受了美国政府与欧美联合进行的封杀——要求各盟国禁止进口使用华为的电信产品，此举对华为在全球市场占有份额上无疑是一记痛击。2019年又发生了特斯拉指控指控小鹏科技“窃取商业秘密”。 近年我国企业在美持续升高的“商业秘密侵害”事件，更使中美贸易战扩展为两国科技企业的技术战。

在此背景下，中国企业在涉美商业秘密刑事调查和民事纠纷中应当如何保护自身的合法权益？

【正文】

冲突、竞争、合作，是近四十年来中美两国经贸关系经久不衰的主题。2017年美国发起的中美贸易战和2018年美国颁布的《外商投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）更是开启了中美贸易关系的“新常态”。

商业秘密侵权纠纷频发的问题是触发中美贸易战的导火索，而对于中国企业而言，在对外贸易关系中的企业商业秘密的管理与保护是我国于经济快速成长且与国际接轨过程中，却是长期被忽视的硬伤。

一、《新反不正当竞争法》修改之现状及意义

商业秘密在公司经营过程中，是一项非常重要的无形资产。我国对于商业秘密保护的法律规制尚未发行专门的一部立法来进行约束，对于商业秘密保护的约束主要是体现在《反不正当竞争法》中。该法自1993年开始实施以来，已经历经了三次修改。最新修改发生于2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。仅仅一年有余的时间该法再次进行修订，如此不寻常的法律修订，修订的内容自然更加值得重点关注。

与2017年修订版相比，此次新修正的2019年版《反不正当竞争法》的修改主要是针对有关商业秘密保护的条款进行了修改，例如对于商标秘密的保护范围、侵犯商业秘密的主体、行为类型、举证责任分配以及损害赔偿等方面均作出了修订，从立法层面上加强了对商业秘密权利人的保护。具体修改主要有如下五点：

第一，商业秘密保护范围的扩增。根据新《反不正当竞争法》第九条第四款之规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”本次修改将商业秘密定义形式由“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”， 通过兜底性的表述，扩展了商业秘密的保护范围，使得商业秘密的表现形式不再局限于“技术”或“经营”信息。

第二，侵犯商业秘密主体的扩大。根据新《反不正当竞争法》第九条第三款之规定，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”本次修改，将原本的仅限制经营者扩大到“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”纳入到侵犯商业秘密责任主体的范围内。

第三，增设了侵犯商业秘密的行为类型。根据新《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”本次修改增加了“以电子侵入”手段获取权利人商业秘密的情形，并首次规制了非法间接获取商业秘密的手段，即如上第（四）项规定之情形。

第四，加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。根据新《反不正当竞争法》第十七条之规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本次修改，一方面，增加了恶意侵权的惩罚性赔偿规定并提升了赔偿的上限，即“对于恶意侵犯商业秘密的行为，可以请求一倍以上五倍以下的赔偿数额”。同时最高判赔额度由原始的300万元提高到了“500万元”；另一方面，加大了行政处罚力度，根据新《反不正当竞争法》第二十一条之规定，“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”

第五，最后尤其值得注意的是，新修订的《反不正当竞争法》中极为重要的内容是增加了第三十二条，根据该条之规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”即商业秘密权利人的举证内容仅限于拥有商业秘密、已采取保密措施、合理表面商业秘密被侵权和接触。这一举证责任的分配方式在法律效果上极大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，使得商业秘密侵权纠纷中的举证责任分配近乎成了举证责任倒置，将是否构成侵犯商业秘密的侵权责任实质上分配给了侵权人，足见我国对商业秘密权利人合法权利保护的力度在加强。

二、新《反不正当竞争法》与《中美贸易协议》

我们在了解完对内经营过程中我国商业秘密保护法律规制问题后，再来看看对涉外经营活动中，我国对商业秘密的管理及保护等问题又有哪些约束。

本次《反不正当竞争法》的修改距上次修订仅有一年有余，并且从修改的内容来看，其仅涉及知识产权中的商业秘密部分，足见本次修法与中美贸易谈判的大背景密切相关。

在对外贸易关系上，中美双方经历旷日持久的贸易战之后，美国业认识到了双边经贸关系的重要性、意识到贸易增长符合两国的利益，率先作出了让步。于2020年1月15日，美国与中国最终达成了《美国政府与中华人民共和国政府之间的经贸协定》（以下简称《中美贸易协定》），其中第一章就是有关知识产权的约定，首当其冲的就是商业秘密保护条款内容——中美双方都同意确保对商业秘密和机密商业信息进行有效保护，并有效防止此类信息被盗用。

最新《中美贸易协定》中有关商业秘密保护的条款内容总共有七条，对侵犯商业秘密的主体、侵权行为的禁止范围、举证责任分配、临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛、刑事程序和处罚、以及保护商业秘密和机密商业信息免遭政府当局的未经授权的披露等方面均作出了约定。其中，该法在侵犯商业秘密的主体、侵权行为的禁止范围、举证责任分配等约定上均与《新反不正当竞争法》相呼应，例如第1.3条，对盗用商业秘密负有责任的行为者的范围包括自然人和法人。第1.4条，明确了对商业秘密盗用承担责任的禁止行为范围全面涵盖商业秘密盗窃的方法，同样主张将新《反不正当竞争法》增设的“电子侵入”这一行为视同盗窃商业秘密的行为。第1.5条民事诉讼中的负担转移，《中美贸易协定》同样也主张在权利人提供初步证据证明已采取措施对主张的商业秘密保密的情况下，举证责任（视情况而定）转移至被告方。

由于涉外问题的复杂性及总结中美贸易战的诱发因素，《中美贸易协定》在新《反不正当竞争法》的基础上，还特别增扩了临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛、保护商业秘密和机密商业信息免遭政府当局的未经授权的披露等条款约定。

（一）首先，我们来看看关于临时禁令保护措施在我国的现状及意义。

所谓临时禁令保护措施即为司法实务中所称的“诉前行为保全”（为行文方便，本文暂时统称临时禁令）。

在我国商业秘密侵权纠纷案件实务中，有关临时禁令的具体适用标准，司法实践中也没有统一的标准，相应临时禁令申请一直以来都很少能得到审判机关的支持，截止目前公开裁判文书网所公布的案例来看，我国审判实践中获得过临时禁令支持的案件仅有一起，即上海市中级人民法院审理的诺华（中国）生物医学研究有限公司诉FENGHE（贺峰）其他申请保全案件一案（案号：（2014）沪一中民保字第1号）。下面我们结合这起案例就法院裁定临时禁令应当满足哪些条件的问题进行简要分析。

1、基本案情

申请人称：被申请人原系申请人化学部门负责人和高级研究员，对申请人负有保密义务。2013年7月，被申请人向申请人申请辞职，于同年8月21日正式离职。在该辞职期间，被申请人曾大量访问申请人的保密文件。经申请人委托鉴定机构恢复数据，发现被申请人在正式离职前擅自将申请人抗癌药品研发项目（EED和LSD1）的879个保密文件（见“申请人商业秘密文件列表”）复制到其移动存储设备中带走。申请人随即委托律师向被申请人发送律师函，要求其立即停止侵权行为，删除和销毁涉密文件，但被申请人未予答复。

申请人认为，被申请人的行为已经将申请人的商业秘密置于危险境地，尤其令人不安的是，被申请人已经前往申请人的同行处工作。一旦被申请人泄露、使用或者允许他人使用上述秘密，申请人势必遭受难以弥补的重大损失。据此，申请人请求法院责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用申请人的商业秘密文件及其中包含的所有信息。

2、裁判结果

在本院做出进一步裁判前，被申请人贺峰不得披露、使用或允许他人使用“申请人商业秘密文件列表”所列的879个文件（包括文件名本身）。本裁定送达后立即执行。

本案行为保全申请费人民币30元，由申请人诺华（中国）生物医学研究有限公司负担。

3、法院裁定思路

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”据此，法院认为：判断是否实施诉前行为保全应考量两个要件是否情况紧急以及不采取行为保全措施是否会给申请人造成难以弥补的损害，而是否情况紧急又需要进一步考虑申请人是否提出了具有理据的严肃争议、双方当事人利益是否明显失衡、本申请是否具有紧迫性以及是否违反公共利益等因素。就本案而言，申请人的申请符合上述要件，法院最终予以了准许，兹分析如下：

第一，申请人是否提出了具有理据的严肃争议。在涉及侵权的纠纷中，情况紧急一般表现为权利人的合法权益面临迫在眉睫的侵害，故在理想状态下，应首先对申请人会否受到侵害做出判断，但要充分判断侵害可能性须以双方当事人诉辩的方式来查明，并花费大量的时间。本案是一起诉前行为保全案件，具有时间上的紧迫性，依据法律规定，必须在48小时内做出裁定，如果以上述理想状态来查明侵害可能性显然不切实际，若以短时间内无法查明侵害可能性为由简单驳回申请，到时难以弥补的损害即有可能成为现实，此亦不符合诉前行为保全制度的设计初衷。因此，法院在动态综合考虑以下所有因素的情况下，将侵害可能性因素的考虑重点侧重于申请人是否提出了具有理据的严肃争议。

申请人在听证中主张，根据被申请人签署的员工手册和劳动合同，被申请人对申请人的商业秘密负有保密义务，且根据合同约定，被申请人在职期间成果的知识产权均归属于申请人。涉案两个项目项下的电子文件属于申请人的商业秘密，相关文件存储于申请人的服务器中，设置了访问权限。申请人另主张，被申请人在离职前的较短时间内大量访问并转存服务器上的前述文件，违反了员工离职前将申请人的商业秘密资料及财产归还申请人的合同约定，属于以不正当手段获取商业秘密。申请人对于其在申请书及听证中主张的事实均陈述并出示了相关证据材料，该等主张在《中华人民共和国反不正当竞争法》上亦有其请求权基础。据此，法院有理由相信，申请人提出了一个具有正当理由和法律依据的严肃争议。

第二，是否会造成难以弥补的损害。本案中，这个问题的答案是显而易见的。申请人主张，其将研发资料作为商业秘密保护，这就意味着申请人选择用保密的方式来保护其有关药物研发可能形成的智力财产。如果他人未经申请人许可，将其运用于相同领域，无疑会给申请人造成损害，而且这种损害难以用金钱来衡量。如果他人未经申请人许可，进一步向特定主体披露这些研发资料甚至将其公诸于众，则更将对申请人通过前期投入大量时间和金钱所建立的竞争优势带来难以挽回的损害。法院认为，冻结被申请人的行为以维持现状并阻止损害发生符合本案的实际情况。

第三，双方当事人利益是否明显失衡。如前所述，涉案研发资料对申请人而言至关重要，如果不采取行为保全措施，申请人的合法权益将可能受到难以弥补的损害。如果采取行为保全措施禁止的是被申请人本不打算实施的行为，则该行为保全对被申请人并无损害；如果相反，即使不考虑申请人声明被申请人对前述资料不享有任何权益的因素，临时禁止被申请人披露、使用以及允许他人使用前述资料对被申请人而言也难谓有重大损害。此外，法院审酌本案情况已经要求申请人提供人民币10万元的担保金，这对被申请人利益亦具有保障作用。法院认为，两利相权取其重，不采取行为保全措施将很可能使申请人陷入困境，故对这一因素的判断也明显倾向于申请人。

第四，本次申请是否具有紧迫性。基于申请人的前述主张，法院有理由相信被申请人未经申请人许可，获取了申请人的秘密文件。由于这些文件已经脱离了申请人的控制范围，被申请人随时有可能披露、使用或允许他人使用，因此，禁止该等行为的实施就显得刻不容缓。

第五，本行为保全是否违反公共利益。本行为保全申请系申请人请求获得商业秘密保护的救济，属于私权范畴，法院没有发现本行为保全将对社会公共利益造成损害的可能。综上所述，申请人的申请可予准许。

虽然我国在《专利法》第66条、《商标法》第65条以及《著作权法》第50条对临时禁令作出了具体规定，但是《反不正当竞争法》历经多次修订，却始终未对临时禁令作出相关规定，上述案例中审判机关虽然裁定支持申请人提出的临时禁令措施的申请，但毕竟是个案，其考量临时禁令措施的标准尚未推广适用，尚有待实践进一步检验。反观美国，其早在1917年，最高联邦法院就肯定了在商业秘密侵权纠纷案件中颁发临时禁令的合理性，并也有着相应成熟的案例予以支撑。然而，即使目前实务对于临时禁令问题尚不明确，但本次中美双方签署的《中美贸易协定》却是中国首次同意（或提出）应当在商业秘密保护中落实临时禁令这一措施，从一定程度而言，这弥补了此前《反不正当竞争法》修订过程的遗漏，在未来的司法实践中，对于商业秘密纠纷中适用临时禁令措施的问题或许将会出现一个全新的局面。

（二）其次，美国主张应当降低刑事执法门槛的问题。

在《中美贸易协定》中，美国还创新性的提出了刑事执法门槛的问题。美国主张“根据相关法律中的商业秘密条款，‘重大损失’是刑事执法的起点，可以通过补救成本充分体现出来……”、“在所有适用的措施中消除对商业秘密持有人确定实际损失的任何要求，这是启动对盗用商业秘密进行刑事调查的前提”，依此理解，这一约定实际与我国《刑法》第二百一十九条有关商业秘密罪的“重大损失50万元”的立案标准是相冲突的。

在司法实践中对于商业秘密权利人而言，确定因侵权造成的损失确为一个难题，也是商业秘密权利人选用刑事手段保护自己权利过程中的一大阻碍，《中美贸易协定》提出的这一举措的确能帮助减轻权利人的举证责任，一定层面上能有助于权利人更快捷高效地打击侵权行为。但是，我们也必须考虑到刑事手段是通过介入公权力在对权利人的商业秘密进行保护，其打击力度远比一般途径都要大，如贸贸然减轻权利人在这一方面的举证责任，很难确保一些经营者不会出现利用公权力为其恶意竞争市场打击其他市场经营者的情形，导致出现因此《中美贸易协定》有关刑事执法门槛的约定能否在未来实践中发挥其作用仍然有待实践考量。

（三）保护商业秘密和机密商业信息免遭政府当局的未经授权的披露的问题

根据《中美贸易协定》第1.9条之规定，“1.进一步加强商业秘密的保护，更好地鼓励各种创新企业，中国应禁止政府人员或第三方专家或顾问在任何刑事、民事，行政或监管程序中未经授权地披露未披露的信息，商业秘密或机密商业信息在提供此类信息的中央政府或次中央政府进行。”、“2.中国应当要求各级行政机关和其他主管部门：（a）将对信息的要求限制在不超过合法行使调查或监管权限所必需的范围内；（b）限制只有行使合法调查或管理职能所需的政府人员才能访问提交的信息；（c）确保所提交信息的安全性和保护；（d）确保没有任何与信息提交者竞争的第三方专家或顾问，或由于调查或监管过程而有任何实际或可能的经济利益的第三方；（e）建立寻求免于披露的人的程序，以及向第三方提出质疑的机制；（f）提供刑事、民事和行政处罚，包括罚款，中止或终止雇佣关系，以及作为对有关法律进行修正的最终措施的一部分，以监禁的方式对未经授权的商业秘密或机密商业信息进行披露，以制止这种行为此类未经授权的披露”。该条规定与新《反不正当竞争法》第九条第一款第（二）、（三）、（四）项之规定不谋而合，即“披露型”侵犯商业秘密。在这类型案例中，引人争议的问题并不是披露行为本身，而是披露行为的情节严重性与否。披露行为严重程度在很大程度上决定了权利人主张损失的范围，这也是我国对目前高发的“披露型”商业秘密高度关注的问题之一。下面我们结合上海浦东新区人民法院审理的吴某涉嫌侵犯商业秘密一案（案号：（2012）浦刑(知)初字第42号）对此展开分析。

1、基本案情

被告人吴广原为被害单位上海药明康德新药开发有限公司的员工，在工作期间数次以秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取公司其他员工电脑中的研究材料，并在离职后将其中的结构式在其成立的公司网站及SciFinder、ACDFIND两个数据库上披露。经专业机构对其中89个结构式（均系药明康德公司为被害单位辉瑞公司研发）检索及鉴定，除1个检材有误外，其余88个均由被告人首次公开，且与辉瑞公司相应的结构式相同；其中80个结构式的研发费用计人民币260余万元。被告人对起诉书指控其实施的行为无异议，但认为涉案结构式虽属研发成果，但不构成商业秘密，且合成费也非权利人遭受的损失。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，上述88个结构式及其合成信息构成辉瑞公司的商业秘密，被告人的窃取及披露行为属侵犯商业秘密行为。被告人的披露行为导致上述结构式不能申请专利，辉瑞公司因此遭受的损失可根据研发成本来认定，扣除不应计入的费用后为260余万元，属造成特别严重后果。故判决：被告人吴广犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币10万元；没收扣押的移动硬盘一块。被告人不服上诉，上海市第一中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。

2、不同观点

侵犯商业秘密罪的构成要件之一是给权利人造成重大损失，司法解释规定了50万元以上和250万元以上两档法定刑幅度的追诉标准。但刑法及其司法解释均未对权利人损失的计算方式作出规定，导致很难用具体、量化的方式来确定。这也正是本案最大的争议焦点。

公诉人认为：被告人披露涉案结构式的行为致其不能申请专利，使得被害单位的前期研发失去意义，故所有的研发费用都属权利人损失，包括结构式的设计成本、合成费用等。鉴于结构式设计成本难以计算，而可以查明的损失仅为辉瑞公司就结构式研发支付给上海药明康德公司的合成费，故应根据该结构式合成费认定权利人损失。

被害单位认为：被告人非法获取及非法披露商业秘密均系侵犯商业秘密行为，前者导致商业秘密的非公知性遭到破坏，后者导致权利人的损失进一步扩大，均会造成权利人损失。结构式在申请化学发明专利前需要做大量实验研究，被告人的披露行为致使权利人研发的信息失去秘密性，其作为商业秘密的价值完全或基本丧失。故权利人损失应按其实际支付的费用计算，包括结构式的设计费、合成费及后续研究费等。同时，被告人公开披露结构式的行为还导致权利人丧失相关领域的领先性，其为后续研发的安排落空，已投入的财力、物力无法得到预期回报，权利人损失远远高于公诉机关认定的数额。

辩护人认为：公诉人认定权利人损失的依据为被害单位支付的合成费，属于加工承揽行为的对价而非研发成本。即便属研发成本，其对应的研发成果包括化合物的制备方法及用途研究，并非结构式研究阶段的实际损失。且被告人公开结构式也不会导致制备方法、用途信息的公开，对于该部分研发成果，其价值没有减损。

3、法院裁判思路 

披露型侵犯商业秘密罪中权利人的损失可根据研发成本确定

第一，侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定方法

关于权利人损失的表述，在2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已废止）中为“直接经济损失数额”，到2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中则为“损失数额”。可见，虽然刑法及其司法解释未对权利人损失的计算方法进行规定，但其内涵呈扩大趋势，与侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的范围在本质上存在一致性，即尽量反映权利人因侵犯商业秘密行为所遭受的损失，包括直接经济损失、必然发生的间接经济损失等范围。公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》也规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。因此在侵犯商业秘密刑事案件中，法官常借鉴侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法来认定权利人损失。根据反不正当竞争法第二十条的规定，侵犯商业秘密案损害赔偿额的确定依据依次为权利人损失和侵权人获利。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条还规定，可以参照专利侵权的损害赔偿额方法，即依次根据权利人损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数来确定；同时规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。  

在司法实务中，对权利人损失的确定一般有以下几种方法：1.直接计算损失法，即直接计算权利人在被侵权期间损失的利润。可比较权利人在侵权期间的上一年度，相同时间段、相同生产量条件下的获利，利润的缩减量是其侵权期间的直接经济损失。这主要适用于市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态、经营资料齐备的情形。2.侵权人获利计算法，在权利人损失难以计算时，将侵权人获利的数额作为权利人损失的数额。3.成本计算法，即审计核算权利人研究、开发商业秘密所投入的费用，将其作为权利人损失。这主要适用于商业秘密在行业内或社会上被广为扩散，致使权利人研发的商业秘密完全丧失秘密性，从而丧失其作为商业秘密的价值的情形。

第二，披露型侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定

在披露型侵犯商业秘密罪中，根据权利人自身对于商业秘密是否有使用行为，确定方法也有所不同。当商业秘密已被权利人使用并有产出时，其实施收益或可得利益有了可供计算的基础，可综合考虑研发成本、实施收益、可得利益及该商业秘密可保持竞争优势的时间来进行评估。当商业秘密并未被权利人投入使用时，权利人为开发该商业秘密而支付的研发成本成为认定其损失的最佳依据。然而，权利人为开发一项商业秘密而投入的资源具有多元化的特点，既有直接的财力投入，又有物力投入和难以量化的人力投入；同时，有些投入并非直接对应某项商业秘密的研发。因此，在衡量权利人投入的哪些成本可以纳入商业秘密的研发成本时，应重点把握两点：一是该成本是否属研发行为而产生；二是该成本可否对应于涉及的商业秘密。    

本案商业秘密为化合物结构式及相应的合成信息，系新药研发的阶段性成果，并未被权利人实际用于生产。公诉机关以权利人支付的结构式合成费作为研发成本来认定权利人损失，辩护人则认为该合成费并非结构式研发成本。对此主要应解决两个问题：一是结构式合成费是否属研发成本；二是该合成费是否针对涉案结构式的研发成本。    

关于结构式合成费是否属研发成本，可结合结构式的研发过程来判断。在辉瑞公司及上海药明康德公司针对涉案结构式的研发中，主要涉及结构式的设计、检验结构式是否可合成化合物的合成验证、基于优化目的的重复合成实验等三个主要阶段。其中，结构式的设计由辉瑞公司完成，合成验证和重复合成实验由上海药明康德公司完成。结构式的设计成本无疑属于研发成本，然公诉机关及被害单位对此均未举证。至于后两阶段的合成费，系上海药明康德公司根据辉瑞公司的订单从事合成服务的对价。其中，订单内容为目标结构式，上海药明康德公司的实验报告中包括目标结构式、合成路径、实验条件、实验步骤等内容。经比对订单和实验报告可知，上海药明康德并非仅仅根据辉瑞公司的指示进行合成，而需要设计具体的合成路径和步骤并操作、检验。实验的结果或是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实，或是得到其他化合物。上述过程属于科学实验的正常过程，具有相当程度的创造性，属于研发而非加工承揽，因此合成费属于研发费而非辩护人所认为的加工费。    

关于合成费是否针对涉案结构式的研发成本。合成费所对应的研发成果为实验报告，其内容包括结构式及其合成信息，故合成费中包含了结构式与合成信息的价值。但是，从结构式的研发目的上来看，这两部分的价值又难以分离。辉瑞公司委托上海药明康德公司合成的结构式是基于研发新药的目的。一个化合物从最初的基础研究、靶标确定、结构式设计和合成、活性和毒理实验等，到最终成药需要花费10多年的时间，大部分研发均围绕结构式进行。在成药前，制药公司以结构式申请专利，而在申请专利前则通过商业秘密来进行保护。可见，结构式为新药研发的核心。虽然被告人仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道其合成信息，但被告人的行为导致结构式必定得不到发明专利的保护。对研发新药的制药公司而言，结构式一旦被披露，其价值则基本丧失殆尽。因此，辉瑞公司为研发涉案结构式而投入的合成验证费及重复合成实验费均可认定为结构式的研发成本，并据此认定权利人损失。

由上述案例可见，在披露型侵害商业秘密犯罪中，权利人使用商业秘密并有产出收益时,可综合考虑研发成本、实施收益、可得利益及该商业秘密可保持优势的时间来进行评估。当商业秘密未投入使用时，可将研发成本作为认定损失的直接依据。商业秘密的研发投入的资源具有多元化特点，包括直接的财力投入、物力投入、难以量化的人力投入，并且有些投入并非直接对应某项商业秘密的研发。因此在衡量权利人投入是否可纳入商业秘密的研发成本时，应考虑两方面内容：一是成本是否属于研发行为而产生；二是该成本可否对应于涉及的商业秘密。可结合相关成果的研发过程来判断发生的费用是否属研发成本。

三、新《反不正当竞争法》与《外商投资法》

最后，还值得注意的是，本次《反不正当竞争法》修改的意义除了保障国内企业对其核心商业秘密进行有效保护、为国内企业经营打造一个良好的市场竞争环境等意义外，其特殊意义还在于配合今年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过的《外商投资法》。《外商投资法》是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定的法律。该部法律将于2020年1月1日起生效，届时将取代《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，成为中国外资监管领域的一部新的基础性法规。

根据《外商投资法》第二十三条规定，“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以波阿米，不得泄露或者非法向他人提供。”、第三十九条进一步规定了惩罚规则，即“行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此次《反不正当竞争法》的修改很好的配合了明年即将实施的《外商投资法》，着力于加强规制侵犯商业秘密的行为。

综上，本次《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权内容的修改，是我国在加强知识产权保护方面的有力举措，并配合《外商投资法》有关行政机关保护商业秘密的要求，进一步对其他主体通过不正当竞争行为非法获取商业秘密进行了规制，对司法救济手段的举证责任向权利人给予了有利的倾斜。而《中美贸易协定》的签署，更意味着我国对商业秘密保护将迈开“全新的步伐”，迎来新的挑战。

可以说，在继中美贸易战之后，对于如何更有效的保护商业秘密的问题，我国已经逐步建立起了一套比较完善的保护机制。虽然在一些法律条文上仍然存在一些逻辑关系、实务适用难等问题，但是法律的生命在于实践，通过案件审理过程中双方当事人、司法机关的努力，适用法律方面的疑惑和困难可以在具体案件审理中得到明确，司法机关也会为此制定更为明确、更有指引性的相关司法解释，更好地厘清法律适用过程中存在的问题。无论这套组合拳的内外因何在，笔者期待，新法的落地将对建立市场公平竞争秩序、保护权利人合法权益发挥更为积极的作用。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。        

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。