宽严相济刑事政策下的适用【侵犯商业秘密罪律师】

宽严相济刑事政策下的适用【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】法律以政策为指导，政策又受法律制约。行政刑法作为刑法学的一个分支，在理论上与刑事政策学有密切的关系。文章通过介绍刑事政策的模式和刑事政策的扩张与收缩战略，比较我国的刑事政策模式选择，以侵犯商业秘密罪为例，剖析宽严相济刑事政策对侵犯商业秘密罪的立法沿革和司法实践发展，以说明宽严相济刑事政策对行政刑法的影响。

【关键词】刑事政策；行政刑法；侵犯商业秘密罪

  一、扩张与收缩的刑事政策战略

 扩张与收缩的刑事政策战略是刑事政策主要运动类型之，与调适的战略相比，扩张与收缩的刑事政策战略不是着重模式内部的变量与变化，不是从一种模式滑向另一种模式的转变，而是意味着某种基本关系的出现或者消失，也意味着某种偏离规范的行为进人或退出刑事政策的领域。简言之，是从某种模式向零模式（失范）的过渡，或相反，是从零模式（失范）向某种模式的过渡。扩张与收缩的刑事政策战略是一种渐进式的过程，其研究主要围绕形式网络开展，探讨犯罪化（启用刑事网）和非犯罪化（抛弃刑事网）。

  犯罪化（启用刑事网）可以源于两个不同的思路，即一是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常与新技术相联系，因此这种政策可以称之为现代化的政策，如体现最为明显的在于经济刑法对金融领域、生物科技领域等的刑法规制。另一思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策称之为保护的政策，如法国环境刑法对要求生活质量的权利确认。现代化的政策和保护的政策都是通过定罪这一法律的和社会的活动而实现，属于扩张的刑事政策战略。

  非犯罪化（抛弃刑事网）不仅包含了刑法制度的消失，还意味着所有替代性反应的不复存在。若非犯罪化是社会真正期盼的，那么属于容忍的政策，如对某种权利的保护方面，法国、英国废止相关规定，或以判例形式重申，禁止歧视，保护同性恋成年人之间的私生活权利；如对相互冲突的权利的宽容，堕胎行为的非犯罪化过程。若非犯罪化的是一种需要加以承受的失败，表明干预的无能为力，那么就是放弃的政策，如跨国公司享有自主权，其某些行为涉嫌犯罪但难以对其进行刑事追究，虽然跨国公司的行规受到了国家刑事政策的约束，但国家刑事政策并没有起到自主管理的作用，或者是只有自我合理化的作用，那么是刑事政策的失败。

  二、我国刑事政策的模式选择一宽严相济刑事政策

  我国建国后，刑事政策历经了建国初期惩办与宽大相结合的刑事政策，文化大革命政治运动代替司法职能，1978 年以来以“严打'为主旋律的刑事政策以及现阶段和谐社会主义理念下的囕严相济"的刑事政策。从这些刑事政策的具体内容来看，我国的刑事政策具有明显政策导向性，是以国家作为控制犯罪的主体，打击严重犯罪行为，并逐步关注国民意识和社会反应，学习西方的严格注意和宽缓主义。为适应社会转型和严峻的社会治安状况，刑事政策模式从国家本位型向国家一社会双本位转变。

  宽严相济刑事政策有三个关键字，即宽、严、济。虽然没有通过刑法修正案的形式写人刑法典，但不影响其作为基本刑事政策的定位。宽严相济刑事政策的体现是多方面的，包括刑事司法理念，刑事司法原则，刑事司法制度和刑事司法工作机制等，其中宽严相济刑事政策在刑事司法制度的体现在理论方面是广阔而有深度的，在实践方面是直接而具体的。从宽角度，主张程序简易化和非刑事诉讼化，非刑罚化制度和非监禁化制度。从严角度，体现为适用普通程序和刑事诉讼化、刑罚化和监禁化，重视运用累犯制度和慎用死刑制度。宽严相济的运用是宽以济严、严以济宽，轻中有宽、重中有宽，严而不厉、宽而不纵以及宽严适时。具体以下文侵犯商业秘密罪为例。

  三、宽严相济刑事政策对行政刑法的影响一以侵犯商业秘密罪为例

  国内学者多以讨论经济刑法或者经济犯罪的宽严相济刑事政策分析，并集中针对有组织犯罪、洗钱犯罪、腐败犯罪、网络和通讯犯罪方面做出了刑事政策的反思和完善，对行政刑法的刑事政策分析较少。虽然经济刑法和行政刑法之间存在学科交叉，但经济刑法的宽严相济刑事政策分析对行政刑法还是有不少的借鉴之处。

（一）关于行政刑法

  一般认为，行政刑法的概念是由德国刑事法学家郭特希密特在深人研究刑事不法和行政不法的区别之后提出的。概括行政刑法的产生，可以说是行政刑法孕育于行政处罚的产生，分娩于警察犯和行政犯的出现，脱胎于警察刑法的原型。在我国，行政刑法起源于旧中国通过法律移植的方式借鉴日本刑法中关于违警法律的规定设立的《违警罚法章程》，如今，学术认为行政刑法有较强的目的性，都是为了国家的行政管理职能而设定，规制具有“双违性"，即违反国家行政管理法律法规和刑法规范，“双危性"，即危害法益性和人身危险性的高度统一，“双责性"，即应当同时承担行政责任和刑事责任，三种特征的行政犯罪的法律规范的总称。

（二）行政刑法与经济刑法的关系

  经济刑法有广义和狭义之分，广义的经济刑法与行政刑法是一种学科交叉的关系，有一部分刑法规范即是经济刑法也是行政刑法，如走私罪、投机倒把罪，有一部分是刑法规范是经济刑法，但不是行政刑法，如盗窃罪、诈骗罪，有一部分是行政刑法但不是经济刑法，如违反国境卫生检疫规定罪。狭义的经济刑法是行政刑法的一部分，因为狭义的经济犯罪是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪，是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理的过程离不开行政管理，经济管理法规在某种程度上也是行政管理法规，破坏经济管理活动的行为也是破坏行政管理活动的行为。所以，狭义的经济犯罪实际上都是行政犯罪。由此，对于经济刑法的刑事政策是可以套用于行政刑法的。

（二） 宽严相济刑事政策在侵犯商业秘密罪的体现侵犯商业秘密罪设置

  目的在于打击侵犯知识产权行为，虽然该罪应当受到行业道德的谴责，但明显是违反某种行业的管理制度，给商业秘密权利人造成了重大损失，达到了情节严重程度需要刑法规制，具有“双违性"，是行政刑法调整的范畴。

1. 根据从严的刑事政策，启用刑事网，从质和量两方面人手，明确何种行为属于侵犯商业秘密行为，且明确界定侵犯商业秘密行为中的“情节严重"和“情节特别严重"为严格确定侵犯商业秘密行为且情节严重，我国在立法时借鉴了各国立法和学说援引，1997年刑法修订时沿用了 1993年颁布的《反不正当竞争法》中的商业秘密规定，概括规定了商业秘密具有不为公众所知悉（新颖性）、能够实际投人生产或者经营（实用性）、能够为权利人带来经济利益（价值性）、权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。其中，“实用性"在国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业商业秘密行为的若干规定》做了进一步规定，将价值性和实用性结合解释为具有确定的可应用性。

  刑法第219条规定了4种侵犯商业秘密的行为，前三种行为要求行为人主观是故意，即明知是商业秘密而故意以不正当的手段获取或违反保密义务。而第4种行为主观上可以是过失，若应知而不知，则为不可能是故意，有可能是疏忽大意的过失，若应知且知，则有可能是故意，或者是过于自信的过失。假设，行为人主观上不是明知或者应知，手段不存在不正当的目的性，则不论行为人以何种方式获得商业秘密都不能以该罪定罪处罚。商业秘密可能与国家秘密、情报存在交叉关系，假设行为人的一个行为同时侵害了两个法益，构成两个罪名，则是想象竞合犯，择一重罪处罚。

  横向比较，西方国家把侵犯商业秘密行为根据行为方式大体分为商业秘密间谍活动行为和侵犯他人秘密行为。对商业间谍行为严厉打击，加重其刑罚，不要求造成重大损失，而相对侵犯他人秘密行为的处罚较轻，要求严重后果的发生。我国现行刑法的侵犯商业秘密罪也包括商业间谍行为和泄露商业秘密行为，但对该类行为设置完全相同的结果犯构成模式和相同的法定刑幅度，即都要求“造成重大损失"或“特别严重后果"。这种刑罚设置纵容了危害结果更为严重的商业间谍行为。因此，在宽严相济刑事政策指导下，应当区分商业间谍行为和泄露、使用商业秘密行为，严厉打击商业间谍行为。

  2·我国朝着非犯罪化转变的趋势，在提高人罪标准的同时，限定人罪范围，收缩法定的犯罪圈，为刑事法的调整对象确定一个范围，从而厘清犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为以及行政不法行为的界限。特别是在某些行为根据违法程度可以分别由行政法和刑法调整时，只能在该行为由行政法调整不足以有力规制时，才需要刑法进行评价。这是宽严相济刑事政策从宽处理的体现。

  关于侵犯商业秘密行为主观上是否要求故意和过失，根据从宽的刑事政策，有学者建议，取消过失侵犯商业秘密犯罪的刑事责任。刑法不追究过失直接侵犯商业秘密行为，却要追究第三人过失侵犯商业秘密行为，这样的刑事追究既无合理性，也无必要性。从过失犯罪理论来看，刑法处罚故意行为为原则，处罚过失行为为例外，行为人以不正当手段披露商业秘密时，第三人因疏忽大意而没意识到该商业秘密是以不正当手段获取的，则不应当认定第二人在获取手段上存在不正当性。若打击第三人的过失行为，则违背了刑法的谦抑性，扩大刑法规制范围，也不利于科技的交流和发展。

  宽严相济刑事政策的实现包括立法层面和司法层面，就目前我国大犯罪圈的划定范围来看，刑法立  法的重心仍旧是犯罪化而不是非犯罪化，但在司法层面，在现有定罪政策的背景下努力做到非犯罪化、非监禁化和轻刑化还是可能且有必要的。侵犯商业秘密罪以情节严重程度为标准区分为两个量刑档次和量刑幅度。对于附加判处财产刑的，第一个量刑档次是情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。即该量刑档次规定了罚金刑的必并制，即必须判处罚金，但可在并处和单处罚金两种量刑方法之间选择。因此，宽严相济刑事政策在侵犯商业秘密罪的司法层面上的运用，是遵守罪刑法定原则，主张非监禁化和轻刑化，以罚金刑替代主刑。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。        

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。