侵犯商业秘密罪犯罪构成解析【侵犯商业秘密罪律师】
侵犯商业秘密罪犯罪构成解析【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密罪属于经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式，广东长昊律师事务所经过多年的办理侵犯商业秘密罪的案件经验，在把握侵犯商业秘密罪构成的法定性的时候，就应当从以下两个方面来考察：首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规禁止性规定；其二需要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止。
关键词：商业秘密罪；犯罪构成；商业秘密；重大损失
一、侵犯商业秘密罪之立法意图以及商业秘密之界定
要明确侵犯商业秘密罪的立法意图，首先应该看其在刑法典中的序列，即《刑法》第二编分则之第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第七节“侵犯知识产权罪”，很明显，侵犯商业秘密罪属于经济犯罪领域，其范围进一步缩小于知识产权领域。“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”又或者知识产权（IntellectualProperty）“是指自然人、法人、其他组织享有的基于智力活动创造的成果和经营管理活动中使用的标志等而依法产生的民事权利。”根据世界贸易组织1993年12月15日通过中国已经签订的TRIPS协议即《与贸易有关的知识产权协议》的规定，知识产权包括版权、商标、地理标记、工业设计、专利等七种分类。
而要予以立法的明确规定，核心问题就是对商业秘密的范围界定。TRIPS协议第七节将商业秘密界定为“未披露过的信息”（undisclosedinformation），在第39条更是明确了其三个必备特征：第一，该信息属于秘密，作为整体或作为其中内容的确切组织，并非通常从事有关该信息工作的领域的人们所普遍了解或容易获得的；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息的人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。
中国1993年《反不正当竞争法》第10条“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑法沿用了这一概念。围绕这一概念，对商业秘密的特征有人概括为四要件：“秘密性、经济性、实用性、创新性”[3]，有人概括为六要件：“新颖性、秘密性、价值性、实用性、保密性、信息性”。
广东长昊律师事务所赞同五要件说：信息性，指商业秘密是一种技术信息和经营信息；秘密性，强调不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的特性；经济性，则是商业秘密能为权利人带来经济利益，强调其现实的或者潜在的有偿价值性；实用性，则指商业秘密能被用于生产经营的现实使用价值，强调了其可操作的应用性；管理性，则强调权利人为保密而采取了与商业秘密价值相适应的防止泄密的管理措施。
笔者认为，随着知识经济对中国产业升级换代的巨大影响，对于商业秘密内涵和外延的界定势必会发生更为广泛的变化，而这也为实践中的争议埋下了伏笔。下面将着重论述侵犯商业秘密罪的犯罪构成，以尽可能地明晰本罪探寻解决之道。
二、侵犯商业秘密罪犯罪构成解析
（一）犯罪构成的客体要件所谓犯罪客体，是指中国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。针对本罪客体，一种观点认为是复杂客体，一种观点认为是简单客体，两者的划分依据主要是犯罪行为侵犯具体社会关系的数量的多寡。
复杂客体说：“侵犯商业秘密罪是复杂客体,一方面侵犯了商业秘密权利人的财产权,另一方面也侵犯了公平竞争的市场秩序。”更为详细的描述：“侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言，应当是复杂客体，同类客体是社会主义市场经济秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使用权及秘密权等。
笔者认为，结合本罪在《刑法》分则中的章节序列，显然应该属于破坏市场经济秩序的行列，不仅危害了国家关于商业秘密的保护制度同时也侵犯了商业秘密权利人的合法权益，应该属于复杂客体；既然是同一行为同时所致的结果，笔者并不赞同再对复杂客体进行直接客体或者间接客体的划分，以免出现厚此薄彼的不必要争议。
（二）犯罪客观方面
《刑法》第219条规定了以下侵犯商业秘密的情形：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。同时，《刑法》规定了构成犯罪需要“给商业秘密的权利人造成重大损失”或者“造成特别严重后果”。因此，有人就认为，“侵犯商业秘密罪是结果犯，必须造成权利人重大损失才能构成犯罪。”所谓结果犯，“指不仅实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结构，才构成既遂的犯罪”，而所谓法定的犯罪结果“专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的，可以具体测量确定的、有形的损害结果。”
广东长昊律师事务所认为，结果犯的分类只存在于直接故意犯罪当中，而对于间接故意犯罪和过失犯罪则危害结果的发生与否是影响犯罪是否成立的问题，如下面所述，既然侵犯商业秘密罪的犯罪主观心态包括故意和疏忽大意的过失，则不能简单地将之定性为结果犯。
再者，对于这里涉及的定罪量刑的关键因素“损失”因为立法规定的模糊，以及商业秘密作为一种无形财产所具有的不易为人所掌握的特性，给司法适用带来了困难，因而如何准确认定损失数额就显得至关重要。
为此，2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条之规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条进一步规定，给权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“重大损失”，给权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。上述两个司法解释的不同之处就是后者扩大了“损失”的界定范围，由“直接经济损失”变更为可以解读成包括间接损失在内的“损失”。
但是刑法中始终没有细化的计算方法，笔者认为，把握立法原意不必囿于刑事法律规定，不妨借鉴2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第17条规定，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”同时借鉴《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条、第21条确定损失的方法，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人的损失可以专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算；该总数难以确定的，以侵权产品在市场上的销售总数再乘以合理利润所得之积计算。侵权人的得利可以侵权产品在市场上销售的总数乘以合理利润所得之积计算等。
量商业秘密权利人的利益损失，包括市场利润的减少，许可使用费的丧失；如果难以确定，再考量侵权人因使用该商业秘密所获得的利益；若上述两者难以查清，再确定商业秘密的许可使用费[9]。有人则主张“损失”应该包括如下内容：（1）因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失，包括行为人非法转让商业秘密的收益；（2）经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；（3）因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用[10]。也有实务界人士提供了更为详细的参考因素：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）使用周期；（3）作用、转让情况,是刚刚启用还是已多次使用、接近饱和；（4）成熟程度；（5）市场前景和供求关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8）市场供额的减少；（9）出现亏损甚至破产。
对于商业秘密的价值评估有人还提出借鉴无形资产评估的成本法和预期收入法两种计算方法，指出成本法以填平为标准，即不考虑所有的对生产、经营起决定作用的要素，而直接将被告所有的利润赔给对方权利人；预期收入法则不仅具有惩罚性也具有对填平原则的补充。
笔者认为，在确定损失数额时，完全可以参照上述民事司法解释，在确定商业秘密已经因为被侵犯而被公众所知悉的情况下，损失的计算就是参照该商业秘密的评估价值；如果并没有因为侵权行为而为公众知悉，商业秘密并没有完全丧失其本身价值的情况下，则可以参照行为人所获利润及权利人盈利减少情况，结合商业秘密被公开的程度进行计算；如果仍不能确定，则综合内含商业秘密的产品或者服务的“研制开发的成本、利用时期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求状况、营业额的实际减少量、窃取程度披露范围使用状况等”，并考虑权利人的数量、侵权行为人的生产能力等因素进行全面的考量，不过这只能是一种估算，是一种大体的相近，故仍然有待立法的完善。
（三）犯罪主体
大多认为，本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。有人对此作了提炼，认为“本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。”也有学者主张“本罪的主体是个人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位”，这两种观点可以视为倾向于特殊主体说。
有人则一并否定了一般主体说和特殊主体说，提出“侵犯商业秘密罪的主体具有复杂性，既不是单纯的特殊主体，也不是单纯的一般主体，而是混合主体，既包括一定的特殊主体，又包括一定的一般主体，且无论是特殊主体还是一般主体，都不仅可以是自然人，而且也可以是单位。”
笔者认为，鉴于现实生活的复杂性和侵权手段的高科技化，各种人员或者单位都可能出于某种非法目的觊觎权利人的商业秘密，那些与行业、职务等并不相关的人员也可能因为间接的利益问题而予以介入，因此不宜对本罪主体做过多的限制。
（四）犯罪主观方面
学界就本罪主观方面是否包括过失以及包括疏忽大意的过失还是过于自信的过失争议比较大。
故意兼过失说认为，“实施第一种至第三种行为：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用上述第一种手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关包搜商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，显然只能是故意。实施第四种行为时：即明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。如果行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密，但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪；如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪。
也有人将主观方面结合侵害行为进行了分类：故意盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；故意或过失披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的商业秘密；故意或过失披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密；第三人故意或过失披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密。
故意说则针锋相对：侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成，即“明知是他人的商业秘密，而故意对其进行侵犯，一般是以获取非法利益为目的。
也有人明确指出过失不构成本罪，其主要依据在于对《刑法》分则中侵犯商业秘密罪中的“应知”理解为“应可推为明知”，并指出这里的“应知”仅仅“是一种行为对象客观上的预见性，而不管行为人自身是否自述不知等辩解，是一种视同故意的心理态度”，认为此表述主要是通过简化的证明过程减少司法机关的证明义务。有论者就此更进一步深入分析道：本罪的“应知”应当解释为结合案件中的各种证据可以推定为行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，主观上至少有间接故意。
笔者认为，纯粹的故意说未免忽略了现实的多变与复杂，将行为人的心理简单化了。
一方面，特定的行为人极有可能在负有预见义务和预见可能的情况下因为自己的疏忽而没有预见到危害结果，具体体现则可能有特殊身份或特定义务的主体违背了职责、保密义务或者合同义务，随之泄露、传播了权利人的商业秘密，这样的危害结果也未必轻微，如果只能用民事和行政手段进行追究，不仅不能实现对商业秘密权利人的有效保护，也并不是刑法谦抑原则的体现。“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施时，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。”显然面对商业秘密所带来的巨大经济利益以及侵权所带来的严重后果，有必要以刑法的方法预防铤而走险之人以身试法，并惊醒麻痹大意、漠视自己职责或义务的懈怠者，否则就是过于极端的谦抑而演变成刑法的苍白无力，从而造成对权利人合法权益的漠视和对市场秩序管理的无力。
在认识因素方面，疏忽大意的过失是就行为的危害结果“应当预见而没有预见”，过于自信的过失是“已经预见而轻信可以避免”，相对于刑法中规定侵犯商业秘密认识因素中的“应知”，显然是无法有效协调的，从逻辑上讲，如果涵盖了过于自信的过失，那么在立法的用语上就不应该使用推测性的“应知”；再者，如果已经获悉刑法中规定的几种情形，而仍然“获取、使用或者披露他人的商业秘密的”，显然属于“明知故犯”的故意范畴，用过于自信的过失解读未免画蛇添足。因此，笔者赞同故意兼疏忽大意的过失说。
综上所述，笔者认为，21世纪是知识经济的时代，为了从根本上改变中国落后的经济结构，对于以商业秘密为代表的知识产权的保护，就显得尤为重要，更加需要刑法的进一步注重和完善，弥补法律规定与现实之间的沟壑，以服务于社会经济发展的需要，本文是对目前理论研究成果的一种回顾和总结，提出了争议的问题以作探讨，抛砖引玉，希望对司法适用有所裨益。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
