企业的商业秘密的构成要件【广东长昊律师事务所】
企业的商业秘密的构成要件【广东长昊律师事务所】
广东长昊律师事务所
一、商业秘密的认定
人们对于任何事物的认识都是经历一个由浅入深、由感性到理性的逐步深入的过程，世界各国对商业秘密概念的认识也是如此。关于对商业秘密概念的认识，世界各国因经济水平、传统历史文化的差异而不同。到了20世纪20年代，世界各国纷纷从法律上对商业秘密进行保护，这就难免会涉及到对商业秘密概念的阐述。
美国通过制定成文法对商业秘密加以保护，最早可见于1939年《侵权行为法重述》中，该法通过列举的方式对商业秘密的内涵与外延进行规定，并将其限定为“必须在商业活动中持续不断的使用”。2随着社会的发展，这种规定已经不能适应经济发展的要求了，这就迫切地要求制定一部统一性的法律。1979年《统一商业秘密法》诞生了，它将商业秘密限定为必须具备一定特点的信息，并详细列举了这种信息的具体表现形式。相比40年前的《第一次重述》来说，取消了限制性的规定，以“属加种差”的方式扩大了商业秘密的范围。1995年，美国制定了《反不正当竞争法第三次重述》，进一步拓展和完善了商业秘密法所保护的范围，相比其他国家而言，这是目前保护商业秘密最完整、最先进的法律。
日本在《防止不正当竞争法》中将商业秘密界定为一种有关情报方面的信息，具有实用性、秘密性和管理性。并且在对该法进行的两次修改中，进一步完善了相关方面的规定。法国是这样定义商业秘密的：“用于工业生产和制造中的各种方法，具有秘密性和价值性的特点。”
为了适应信息产业化和国际化的要求，相关的国际组织与国际公约中也有商业秘密的规定。TRIPS协议将其正式作为知识产权进行保护，并且强调其“未被披露”，北美国家签署的协议中也对商业秘密进行了阐述，在本质要求上与世贸是一致的，只是表述为“秘密信息”、“商业秘密”而已。
我国从法律上对商业秘密进行保护开始的比较晚，最初在法律法规中都是以“专有技术”、“技术秘密”等词出现的。商业秘密在我国作为专门的法律术语，最早出现于1991年《民事诉讼法》中，它是一部程序法，并未对商业秘密下定义，更不可能从实体上来规范商业秘密。随后，最高院针对该法出台了一部司法解释，详细解释了商业秘密的概念和范畴。1993年《反不正当竞争法》出台，对商业秘密的含义进行规定之外，对侵犯商业秘密的行为规定了民事责任和行政责任。1997新刑法修订时，增加了“侵犯商业秘密罪”这一罪名，规定了该罪的刑事责任。至此，我国保护商业秘密的法律体系基本形成。
二、商业秘密的构成要件
由于各国对商业秘密概念界定不同，有关构成要件方面的学说也有很多种。有学者主张其构成要件包括秘密性、价值性和管理性三方面，即三要件说；另一部分学者认为实用性也应作为一个要件；7还有学者将合法性、信息性等也纳入到构成要件当中。本文将在分析各个学说的基础上，就此提出自己的看法。
首先，商业秘密的合法性是指商业秘密的内容要合法，而且权利人在实现商业秘密价值的过程中必须遵守相关的法律法规，权利人在使用商业秘密时必须遵守公认的商业道德，同时针对商业秘密所采取的保密措施也要合乎法律的规定。合法性实质上是任何权利获得法律救济的基础和前提，商业秘密也不例外，因此合法性不是商业秘密的区别性特征。其次，商业秘密本质上是一种信息，具备一般信息所具有的共性，而信息性是一般信息的共有特征之一，因此，信息性也不是商业秘密的区别性特征。由此可以得出，合法性与信息性不能作为构成要件。
目前，有关构成要件争议较多的有两点：一是新颖性应该包含于秘密性的要求中，还是独立出来作为要件？二是实用性是包含于价值性之中，还是将其单独列出作为一项要件？有关两方面的争论，学界的声音很多。笔者下文在阐述秘密性、价值性、保密性三要件各自含义的基础上，对争议提出自己的看法。
（1）秘密性
秘密性在三要件中具有很重要的地位，是商业秘密获得价值性与保密性的前提和基础。关于秘密性的含义，世界各国从不同的角度进行了界定。美国1979年《统一商业秘密法案》指出：商业秘密作为一种信息，不被公众所周知，其他人通过正当手段不能轻易获得；我国法律将其定义为“不能被相关领域不特定的人所知晓”；Trips协议指出作为“未披露的信息”不能被通常从事该信息领域工作的人员普遍获悉，而且该信息从公开渠道不容易获得。虽然各国表述不同，但从上文各国对商业秘密概念界定的分析不难发现，世界各国在强调三性时指出，秘密性是指“不为公众所知悉”。具体理解时，应从以下着手：
第一，知悉的主体
从各国有关秘密性的定义中不难看出，知悉的主体为“公众”。那么如何理解公众呢？我国法律未作明确的规定，理论界和实务界存有不同观点：一种观点认为“公众”泛指社会上任何一个不特定的人，即除了权利人之外，社会上任何不特定的其他人都是义务相对人，都负有不侵犯权利人商业秘密的消极义务。第二种观点认为，“公众”不应该是绝对概念，它仅指相关领域不特定的人，是相对的“公众”。笔者赞成第二者观点。因为商业秘密要实现价值，必须在生产经营活动中使用，而这个过程通常是需要企业内部职工多人配合才能完成的，很明显知悉的主体并不限于权利人一个；而且随着企业规模不断扩大，企业与外部之间的联系也越来越多，在与外界开展业务活动时，交易相对方也有可能知晓商业秘密，因此，第一种观点与实际情况不符。根据我国相关法律的规定，笔者认为“公众”仅限于两种人：一是相关领域内不特定的经营者，二是有意向或者是正在做各种准备，以便进入相关领域或行业的市场主体。
第二，被知悉的客体
被知悉的客体即指能够获得法律保护的商业秘密的对象和范围，根据TRIPS协议的规定，大到任何一项信息的整体部分以及组成整体部分的各个小部分，小到各个小部分各自的排列组合方式，如果能够一直保持在秘密状态，且符合商业秘密的其他构成要件，则可以将其作为商业秘密来保护。
第三，知悉的方式
知悉的方式，即公众可以通过哪些途径和方式去接触和了解商业秘密，它不一定要求完成时态（即已经确切知悉了秘密的内容），只要市场上足以具备让公众知悉的条件就可以。如果公众可以轻易的从市场上出售的报刊、杂志等其他媒介中获取相关的商业信息，则该项信息就会因丧失了秘密性而得不到保护。这里还涉及两个问题：独立开发和反向工程问题。我国法律保护经营者进行独立开发研究所取得的成果，肯定它的合法性，它也不会使已有的商业秘密丧失秘密性。对于反向工程，我国法律还是空白之地，可以借鉴日本的做法，分成三种情况讨论：第一，如果竞争者通过反向工程破解了权利人的商业秘密，但是并未使用或披露出去，而是也将其作为商业秘密保护，很明显此种情况下两个权利主体在各自的经营范围内使用商业秘密，仍然可以保持原商业秘密的秘密性第二，经营者可以通过反向工程去破译有关的商业信息，但是这要花费相当多的金钱、劳动，也要付出很大的努力，则原有商业秘密仍具有秘密性。第三，市场上正在销售某种产品，如果消费者购买之后，可以轻而易举的就获知商品当中的秘密，则从该产品被卖出时起，原商业信息就已经没有秘密性可言了。
第四，知悉的程度
在公众已经对某项商业信息有所了解的情况下，他们要了解到什么样的程度和深度，才算是知悉了某项商业秘密呢？这里有两个要求：一是知悉的主体范围要普遍，如果只是内部小部分人知道，而且企业还与这部分人签定了合同，则该项信息仍具有秘密性。二是公众知悉的内容要尽可能的完整、全面和准确，否则，只是知道其中无关紧要的部分，或者知道的只是一些支离破碎的片段，则该项信息是不可能丧失秘密性的。
在具体理解秘密性内涵的时候，不可避免的会碰到新颖性的问题，那么他们两者之间是种什么样的关系，新颖性在构成要件当中到底处于什么样的地位呢？对此，张玉瑞学者认为秘密性与新颖性对一项信息提出了不同方面的要求，一项信息必须同时具备这两点，所以新颖性应当处于独立要件的地位。有一部分学者则反对这种观点，他们认为将新颖性独立出来没有任何法律依据，而且这无形中会增加相关权利人主张权利的困难。另外一部分学者则取折中的观点，他们承认一项商业信息必须同时具备秘密性与新颖性的要求，但是两者的地位是不同的，秘密性要求中包含了新颖性，新颖性没有独立存在的依据。
广东长昊律师事务所赞同第三种观点。首先，一项信息要成为商业秘密，获得法律上的保护，必须同时具备秘密性与新颖性的要求，两者是一个问题的两个方面，具有同一性。一项信息只有当它能够与社会公众领域的信息保持最低程度的差异性，在技术水准上不同于一般的公知信息，它才具备了新颖性的特点，此时对其采取措施进行保密，使其具备秘密性，才具有可能性与必要性，这也从另一个角度说明，一项信息如果没有最起码的区别于一般公开信息的新颖性特征，就没有必要对其进行保密。其次，两者地位不同，前者包括后者。由前面所述，我们不难发现，一项信息要成为商业秘密，具备新颖性特征是基础，是前提，秘密性是延伸出来的进一步要求。反过来看，如果一项信息已经具备了秘密性特征，那它肯定能够与社会上一般公开的信息区别开来，足以具备新颖性特征，这说明一项信息如果具备了秘密性特征，肯定也就具备了新颖性的特征，秘密性包含了最低程度新颖性的要求，新颖性存在的意义就是为了更好的证明秘密性的要求。
商业秘密的价值只有通过在生产经营活动中的使用才能实现，随着社会化大生产规模的扩大，企业为了追求效益的最大化，员工之间的分工与合作越来越密切，他们为了工作的需要不可避免的会接触到商业秘密，与他们交易的相对方也是如此；同时，法律立法的初衷也只是为了惩罚犯罪行为，对于一些符合商业道德，通过有偿、签定转让合同等合法的手段获取商业秘密的行为，法律是不会禁止的，更不会制裁这种行为，这充分说明秘密性只能要求相对秘密性，要求绝对秘密性没有必要也没有这种可能。从内容上来看，秘密性包含主客观两个方面的要求：前者要求权利人内心要有保护商业秘密的真实意思表示，而且要将这种意思表示通过行为外化，使相关公众能够知晓其内心的意思表示；后者要求在客观的实际结果上，必须保持在秘密状态。
（2）价值性
一项信息要成为商业秘密，必须能够在企业的生产、经营活动中或者在对外的商业活动中为经营者创造经济效益，带来较好的收益和利润，使得经营者与市场上其他的竞争者相比，处于更加有利的地位。这是企业日益重视商业秘密的原因之一，也是国家将其纳入法律体系进行保护的根本原因。正是由于价值性的重要性，各国制定的保护商业秘密的规范性文件中都有关于价值性的规定，表述上略有差异，但其要求在本质上是一致的。
一项商业信息具有价值性，则与市场上一般公开的信息相比具有不可忽视的优越性，这也是价值性内涵本身的要求，具体来说有三个方面：一是，通过在生产经营活动中使用，转让商业秘密，可以为经营者带来可观的经济收益。二是，拥有一项商业秘密能够使经营者在激烈的市场竞争中保持稳固的地位，在科研生产、营业额以及企业纯利润等方面永远处于领先地位。三是，价值性也对商业秘密本身提出了独立性的要求，美国关于这一点有详细的规定。独立性要求商业秘密首先要作为一个单独的个体而存在，不能依附于任何已有的知识、经验或者技能，否则对其进行保护，会造成一些公知信息的垄断，不利于科技的研发，也会损害社会公共利益。
在理解价值性含义时，会涉及到对实用性的理解，以及实用性在构成要件当中的地位，理论界也对此问题进行过探讨。有学者主张实用性具有独立的要件地位，因为实用性首先要求该项商业信息必须是具体的、在客观上能够运用于生产经营活动中，这样该项信息也就自然而然的能与市场上一般的信息相区别。另有学者持否定观点，依据是立法本意以及实用性与价值性两者的密切关系。笔者赞同否定说。其一，如果增加实用性要求，这无疑会增加权利人的保密成本。比如，经营者在科技研发中取得的阶段性成果，或导致实验失败的关键性数据资料等，这些信息在企业的生产过程中不可能用到，但不可认的是，这些成果和数据仍具有价值，企业可以将其作为秘密来保护。所以，不能因为某项信息不具有实用性，而放弃对其保护。其二，从两者之间的关系来看，某项信息要能为经营者带来可观的价值，其前提条件就是该项信息必须能够在实践中操作，能够具体的使用于生产经营活动中，即实用性是价值性的基础。换个角度看，通过对某项商业信息在生产中的使用生产出来了一系列产品，通过市场上的等价交换，产品的价值得到了实现，商业信息的价值也产生了，并且通过流通这一环节，信息的价值也得以实现了，因此，商业信息的价值性中已经包含了合理的实用性要求。
（3）管理性一项商业信息要继续保持秘密状态，不被外界轻易的获取，权利人就必须采取一定的措施对其进行管理。该要件有两个方面的内容：一是权利人内心有对信息进行保密的想法和愿望；二是权利人要将内心的真实想法通过一定的行为表现出来，即在客观上采取了足以防止信息外泄的保密行为。由此可以看出，是否采取了保密行为是判断权利人有无保密想法的客观依据，而且保密行为同时能够证明商业信息价值性的存在，因此，管理性在构成要件中具有重要的意义。
商业秘密能够为企业的生产经营带来新血液，为企业的竞争带来新机遇，因此，采取严格的保密手段维持商业信息的秘密性就显得尤为重要。比如大家熟知的美国可口可乐公司，该公司一直能够在市场竞争中保持优势，生产可口可乐的技术配方也一直未被外界知晓，这与该公司严格的保密措施是分不开的。再来看另一个例子：20世纪80年代，我国钢笔生产企业在抛光技术领域处于世界领先地位，美国派克公司派人来华视察，我国钢笔生产企业在未采取任何保密措施的情况下，任由他们摄像、录音，结果使该项技术丧失了在世界中的领先地位。由此可以看出，企业采取合理的方法和手段防止商业秘密的外泄是多么的重要。那么具体怎么理解合理性这一要求呢？
实践中具体理解和判定合理性时，笔者认为应当具体情况具体分析，不能一概而论。而且合理性要求只能是相对的，不能对权利人提出过于苛刻的要求。从实际情况来讲，权利人采取的保密手段不可能没有任何的纰漏，也达不到万无一失，它只能做到符合在当时情境下的合理性要求；退一步说，如果权利人的保密方法能保证绝对安全可靠，任何其他人都不可能获得，那么法律再对其进行保护也就显得多余。合理性可以从两个方面来阐述：一是对权利人的要求。它要求权利人采取的措施必须足以制止相对义务人从公开渠道获取商业信息，而且该措施在客观上必须确实有效，能够起到保护作用。二是对义务人的要求。只要权利人采取了相应的措施，而且在通常情况下，义务人应该注意到权利人商业秘密的存在，则义务人就应该遵守商业道德，尊重权利人的商业秘密。
结合法学理论和司法实践中侵犯商业秘密行为的表现，应当从商业秘密的泄密途径来考虑如何采取保密措施，具体可从以下着手：第一，对含有商业秘密的载体加密、加锁，派人轮流看守，对一些厂房重地禁止外人入内。第二，限制知悉秘密的人员范围，同时限制知悉的程度，与知悉人员签定合同或协议。第三，尽量避免让外部人员知晓商业秘密，外部人员来访，一定要有随行人员陪同。做到以上几点，就能大大减少商业秘密被泄密的机会，从而达到合理性要求。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
