关于不正当手段获取商业秘密的行为你了解？【侵犯商业秘密罪律师】
关于不正当手段获取商业秘密的行为你了解？【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
按照传统我国刑法理论，所谓犯罪客体，即犯罪行为所侵害的，亦是刑事法律所保护的社会主义社会关系。因此，将此观点引申到具体的分则中的侵犯商业秘密罪，可以将其解释为：刑法所保护的在正常的商业来往中所涉及商业秘密的社会关系。然而这样生硬的解释必然无法厘清侵犯商业秘密罪中具体所要保护的刑法法益以及立法者创设该罪名的初衷。对于这个问题，如果单从社会关系方面入手或许太过牵强，笔者认为在这个问题上可以效仿大陆法系从利益角度（即法益角度）来考虑或许更加能是大众接受，因此，侵犯商业秘密的客体应当解释为：刑法所保护的针对涉及商业秘密方面的相关利益。
【关键词】侵犯商业秘密、构成要件、重构
一、本文关于侵犯商业秘密罪客体的重构
那么究竟应该给侵犯商业秘密罪的客体以一个什么样的表述较为合理呢？这就涉及一个刑法对商业秘密的保护究竟应该限制在哪一个法益层面上的问题。广东长昊律师事务所认为，应当从权利人的财产利益以及商业竞争优势出发来考虑。
从财产权益方面来说，笔者认为可以将其分为固定（静态）与增值（动态）财产权。固定财产权是针对合法权利人所持有的商业秘密本身的价值而言的，财产权侵犯商业秘密罪对于商业秘密本身的财产价值并没有造成实质意义上的损害，权利人依旧可以对商业秘密行驶占有、收益、使用、处分的权利，而以上权能并未随着商业秘密遭受侵犯而完全丧失。但是对于增值财产权而言则不然，由于商业秘密的非法外泄或者恶意披露（尤其是恶意披露），导致合法权利人对于商业秘密的收益权和处分权受到极大的影响。收益权方面，由于商业秘密的外泄，权利人不仅现实的财产收益受到影响，更加严重的是极有可能导致权利人在将来一段时间内的预期收益得不到满足，而就是这种潜在的收益增值空间，才是商业秘密的价值内涵所在；在处分权方面，商业秘密所有人原本可以通过转让或者许可使用而获得的利益会因为机密外泄而大打折扣，当大范围的恶意披露导致大部分竞业者都知晓时甚至会直接导致商业秘密转让价值的完全丧失。而上述二点正是刑法所要侧重保护的法益。因此，笔者认为本罪的客体侵害了商业秘密正当权利人的增值利益。
就商业竞争优势而言，笔者认为可以分为显性的竞争优势和隐性的竞争优势。本罪一方面削弱了正当权利人的显性竞争优势，如由于商业秘密外泄而造成的市场份额的减少、商品单价的下降，这都是可以直接被感知和衡量的。另一方面，本罪亦会加强侵犯商业秘密行为人的隐形竞争优势，国内有学者认为侵犯商业秘密罪的对象并非局限于商业秘密成果本身，盗窃以及非法获取有关商业秘密的“消极信息”（如废弃的图纸、失败的配方等）亦构成对商业秘密的侵害，笔者认为该观点是值得借鉴的。所谓隐性竞争优势，是指行为人通过对消极商业秘密的研究，可以吸取同行在研发时的教训，避免少走弯路，从而减少不必要的时间、人力、物力、以及财力的投入，在商战中赢得先机，这实际上也是对商业秘密权利人在研发商业秘密是所付出的努力和投入的侵害和亵渎。
在确定了作为侵犯商业秘密罪的客体是商业秘密权利人的增值利益和竞争优势之后，笔者认为应当为其加上一个限制的前提条件——“现实或潜在的”。现实的损害自然不必多言，但是为何将潜在的损害纳入客体？主要考虑到两个层面：
首先是因为随着高科技传播手段的不断发展，商业秘密的传播途径也日新月异，特别是随着网络的出现，只需点击一下手指，就可以让一项耗资无数、历经数年开发的商业秘密在几秒钟时间传播到世界上任何一个角落。因此在原则上笔者认为，一旦商业秘密受到了损害，则在某种程度上，商业秘密权利人的增值利益和竞争优势将会遭到不受时间和空间限制的无限损害，只要行为人愿意并且处于恶意，可以无休止地通过网络等手段无休止地向第三人透露或者披露，并且使之循环往复，让一项原本可以给权利人带来巨额财富的商业秘密变成“全世界都知道的秘密”。因此，在司法实践中，虽然对于本罪的认定标准限定在了一定的数额之上，但是随着时间的推移，潜在的损害往往比实际认定的数额要多得多，因此，笔者认为没有理由将潜在的损害排除在本罪的客体之外。
其次是从法条原文来看，刑法已经将非法获取商业秘密的行为纳入到了本罪的客观表现形式之一，由此可见刑法对于商业秘密的保护不再限定在“实际造成损害”的层面上了，笔者认为对于本罪，只要认为行为人的行为“极有可能”对商业秘密权利人潜在的增值利益和竞争优势造成损害即可入罪，因为此时不论是盗窃、利诱、还是胁迫，只要是采取不正当手段获取了商业秘密的行为，都可以认定行为人使本罪所保护的法益处于“刑法所不能容忍的危险境地”。因此基于上述两个理由，笔者认为应当将“潜在的损害”纳入本罪客体。
综上所述，笔者认为，对于本罪的客体，相对完整的表述应当为“商业秘密权利人现实或者潜在的增值利益和竞争优势”较为妥当。
二、行为人披露、使用或者允许他人使用自己以不正当手段获取的权利人的商业秘密
本项规定是对前一项“非法获取商业秘密”行为的补充，也是司法实践中侵犯商业秘密案件最为典型的作案手段，如果说非法获取商业秘密是前提条件的话，那么“披露、使用或者允许他人使用”便是其主要目的。正因为有了行为人的后续行为，才使得商业秘密合法权利人的权利受到了实质上的侵害，而直接结果便是导致合法权利人因泄密而遭受重大经济损失以及在市场竞争中失去原有优势或者行为人因此而获得暴利。此处应当注意的是，本项所涉及的商业秘密，是指行为人通过盗窃、利诱、胁迫等手段非法获取的商业秘密，而非通过合法途径获取的商业秘密，否则便是本款第三项或者第四项所规定的“非法处分经合法途径获取的商业秘密”和“以侵犯商业秘密论处”的行为。
“披露”是指行为人通过口头、书面、电邮、网络等方式向商业秘密合法权利人以外的人予以公开。主要包括三类：（1）告知特定的他人；（2）向小部分人公开；（3）向社会公正公开。披露的对象既可以是向内部人员披露，也可以是针对外部竞争者或者合作伙伴的披露。既可以是有偿的，也可以是无偿的。
“使用”，主要包括直接使用和间接使用两种行为方式。前者是指行为人直将非法获取的商业秘密运用于自身的生产经营活动之中，如利用所获得的商业技术秘密直接生产专利产品来牟利，也可能是利用非法获取的经营信息来制定针对商业秘密权利人的市场营销策略，或者进行业务咨询活动，从而削弱商业秘密权利人的市场占有份额。这是对商业秘密合法权利人的经济利益的直接侵害。后者主要是指并不将商业秘密运用来生产实际的经济利益，而是将其运用于科研开发项目之中，笔者认为这也是一种变相的非法使用商业秘密权利人的商业秘密，间接地减少了自身的研发成本和时间投入，对合法权利人也是一种侵害。
“允许他人使用”是指行为人将通过非法手段获取的商业秘密提供给他人使用。允许既可以是明示的，也可以是默示的。这种许可使用可以是有偿的，如行为人冒充商业秘密所有人或持有人与他人签定技术使用许可合同，甚至还要求使用人承担保密义务；也可以是无偿的，如基于亲友关系或其他利害关系，将商业秘密无偿供给他人使用。“允许他人使用”与“使用”的区别在于：（1）前者是使用的主体是行为人以外的第三人，后者是行为人自己使用；（2）前者主要侵犯了商业秘密合法权利人基于商业秘密的财产价值而产生的转让收益权、许可使用收益权和处分权，后者主要侵犯了商业秘密的专用权。此处着重讨论如下问题：
（一）披露的范围
即行为人向他人或者公众透露或公开权利人的商业秘密到何种程度，才构成刑法中侵犯商业秘密罪的“披露”。对于此问题，有观点认为：“向小部分人披露时，这时听众虽然是小部分，但在法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，故被告的行为造成商业秘密被公知”。“披露的公开化程度，一般不影响披露行为的成立”。笔者认为此类观点值得商榷，诚然，商业秘密权在民法领域属于绝对权，即义务对象是不特定的多数人，除了商业秘密合法权利人之外的其他人（包括自然人和单位）均有义务尊重合法权利人的商业秘密权。但是民法上对于商业秘密的保护程度和范围是否当然的运用于刑法领域，即只要是向他人透露或者告知商业秘密的行为均可以定义为本罪的“披露”。笔者认为答案是否定的。对于刑法上商业秘密披露的界定，应当从对象和程度两方面来进行判断。对于披露的对象来说，大致可以分为可能损害权利人利益的人和不可能损害权利人利益的人。前者主要包括竞争企业或者同类经营者等，后者则诸如非相关行业从业者等。而对于披露的程度，可以是局限于小部分人之内，也可以是进入公众知晓的范畴。笔者认为，要确定行为是否属于“披露”行为，关键是要结合披露的对象以及程度，加以是否会被第三方利用从而给权利人造成不利结果三方面因素予以考虑。一般来说，如果行为人仅仅是在小范围内向不可能损害权利人利益的人揭露商业秘密的话，不应当认定为“披露”行为，而只是属于一般的“透露”行为，因为即使在小范围内被不可能损害权利人利益的人知晓，事实上可以推定为该商业秘密仍然限于少数人知晓的范围之内，也不可能造成权利人重大损失，同时也就意味着不可能构成本罪。但是如果是向竞争企业或者同业者进行透露或者告知的话，哪怕是特定的个人，都有可能导致商业秘密被他人滥用的危险，这样的话毫无疑问的应当定性为“披露”。至于向公众透露的话，就应当认定为行为人有意将商业秘密进行恶意曝光，从而导致商业秘密的秘密性丧失殆尽，当然地归属于恶意披露的范畴。综上所述，笔者认为对于认定“披露”行为的关键，主要是把握好商业秘密的秘密性是否丧失以及是否会被包括同行业或者同领域之内的普通多数人所知晓。
（二）披露、使用、和允许他人使用之间的区别
在主观要件方面，“披露”主要出于报复权利人而意图使商业秘密曝光进而导致其秘密性丧失殆尽，或者是为了默示第三人允许放任其使用的目的。“使用”的动机一般来说仅限于行为人在获取商业秘密之后出于牟利的考虑而运用到自身的生产和经营活动中。简言之，就是为自己谋私利。而“允许他人使用”则是通过告知和透露的方式将商业秘密被被第三人所知晓，一般是以换取一定的物质利益为目的的。当然，在个别情况之下也可以是无偿使用。
在客观方面，“使用”应当严格限制为自己使用的范围之内，即商业秘密的知晓范围仅限于行为人本身（包括雇员和必要的合作伙伴），而不会向其他第三方或公众透露。“使用”行为侵犯的是商业秘密权利人的专用权。“允许他人使用”主要表现为行为人利用手中所非法掌握的商业秘密，与他人进行交易，将手中的商业秘密内容出卖而换取物质利益的行为。此类行为属于无权处分行为，直接侵犯了商业秘密权利人的转让权和许可使用权以及基于上述两项权利而产生的收益权。“披露”则是向第三方、不特定多数人、甚至公众透露商业秘密的行为，披露的对象没有特别限制，而且第三方在知晓被披露的商业秘密之后是否会继续加以披露，是否会使用该商业秘密，是否会允许他人使用，也在所不问。
在行为后果和危害程度方面，笔者认为，“披露”行为后果最为严重，这是基于商业秘密特殊的秘密属性，一旦被披露，就意味着随时可能被第三方、不特定多数人所知晓并加以使用，而且知晓的范围越广，其自身价值便减少的越多。如果是向公众曝光的话，则意味着商业秘密的商业价值丧失殆尽。而“使用”和“允许他人使用”，不论是知晓范围还是使用范围，均只限于行为人本人和特定的小部分人，虽然在客观上会给合法权利人的收益造成一定的损失，但是这种损失是属于可控范围之内的，因为其商业秘密的秘密属性并没有遭到根本性的破坏。所以综上所述，本项中“披露”行为危害最大，“允许他人使用”次之，“使用”最轻。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
