我国侵犯商业秘密罪的认定【侵犯商业秘密罪律师】
我国侵犯商业秘密罪的认定【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密的行为在民事、行政和刑事领域都有相关的立法规定，但是在刑事领域所规定的侵犯商业秘密罪由于其立法目的不同于民事和行政领域，故对犯罪的认定较为严格。认定商业秘密罪的成立，必须在主体上认定与侵犯商业具有关联性，构成复杂客体侵犯性，主观上存在故意以及客观上对商业秘密产生实害性。
关键词：侵犯商业秘密罪；认定条件；构成要件
一、侵犯商业秘密罪主体与客体认定
本罪在主体方面并没有进行特殊设定，属于一般主体，也可以是单位，从主体资格可能性上看主要包括以下几类：
获知某一商业秘密存在的自然人或单位。这类情况在此罪客观方面往往表现为通过盗窃、欺诈、利诱等非法而对商业秘密进行获取，主要发生在竞争对手之间。
获取商业秘密但非法公布、使用或让渡他人的自然人或单位。这类主体往往发生于两种情况：
第一，单位之间由于商业需要而交流合作，其中一方获取了另一方相应的商业秘密；
第二，内部工作人员在单位中由于工作性质的需要而接触了属于单位的商业秘密。这两种情况下的主体虽然合法获取了相应的商业秘密，但其责任在于在权利人的要求或者合同范围内有保守商业秘密的义务，而违反这一义务导致的重大损失将会被追究刑事责任。与认定此罪的主体要件不同，从司法实践上看，此罪中行为人的罪名成立与否并不需要对行为人侵犯的客体进行深入理解。但是，对于客体的辨析却对认识此罪的主客观方面具有原则上和指导性的意义。
依照我国的刑法界对于犯罪客体的分类，目前侵犯商业秘密罪所侵犯的客体争议主要集中在其侵犯客体是否属于复杂客体。第一，对于此罪侵犯复杂客体的观点主要认为此罪既损害了权利人的合法权益，又侵害了国家对商业秘密的保护管理制度。也就是说，复杂客体观点的立场认为此罪行为人既侵害了权利人个体的利益又破坏了市场经济发展的稳定性。第二，认为此罪侵犯简单客体的观点，主要认为此罪仅仅是保护权利人对于自己商业秘密的经济利益，维护权利人对于其商业秘密的处分、收益等权利。
通过对此罪刑法条文的内容以及安排体例两个方面看，此罪所保护的客体应为复杂客体而非简单客体。
第一，从法条设置的体例上看，侵犯商业秘密罪被列在第三章第七节，属于破坏社会主义市场经济类型的罪名，而非列在第五章之中。运用刑法的体例解释可以分析得出，列入第三章“破坏社会主义市场经济罪”的罪名最显著的特征就是其违反国家的经济管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。所以毫无疑问，此罪所侵犯的客体必然包括了国家对商业秘密的保护管理制度。
第二，此罪同时侵犯了权利人对于自己商业秘密的利益，破坏了国家所保护的权利人对于其所有的商业秘密的处分、收益等权利。此罪的成立要求侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失，这一要件直接指明了此罪名所保护的客体包括权利人对于自己商业秘密的利益。
因此综上可见，商业秘密罪在主体方面并没有进行特殊设定，属于一般主体，也可以是单位，从主体资格可能性上看主要包括获知某一商业秘密存在的自然人或单位。这类情况在此罪客观方面往往表现为通过盗窃、欺诈、利诱等非法而对商业秘密进行获取，主要发生在竞争对手之间等几类。在客体方面此罪所保护的客体应为复杂客体而非简单客体。
二、侵犯商业秘密罪主观与客观认定
不管是理论学界或是在司法实践中，对于侵犯商业秘密罪在主观方面是否包括过失，包括划分间接故意和过失之间的界限，依然有着较大的争议。
从刑法对此罪例举多种行为方式的角度看，侵犯商业秘密罪在主观方面既包含了故意也包含了过失，除了行为内容的第一项“通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”主观表现形式只能是故意以外，其他三项均可以包括过失，例如不知道对方并非商业秘密的权利人而与其进行相关交易由此获取的高额利润，这种行为可以认定其主观上是过失而非故意，故此种观点认为此罪应当包括过失心态。
然而，判断此罪主观方面是否包含过失应当以刑法罪责刑相适应原则和刑法不同于其他法律部门的规制目的来理解。从这一角度出发，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意而不应该包括过失。
第一，此罪中“故意”既包括了行为人明知或者经推断应知其行为对象为商业秘密，同时也明知或经推断应知其行为是权利人所禁止的损害权利人利益的行为。
第二，把过失也认定为侵犯商业秘密罪的主观要件违反了刑法中罪责刑相适应原则。如果行为人因过失而侵犯商业秘密造成权利人的损失，完全可以通过民事责任和行政责任的承担来达到归责目的，挽回权利人的损失。而把这一情形上升到刑事层面，加重了对过失行为人的惩罚，导致罪责刑不相适应。
第三，基于商业秘密自身的特点，其权利人并不与商业秘密本身具有显著的关联性来让他人识别，会很容易造成不知情的第三人对商业秘密的侵权。如果刑法对此情形下不知情的第三人以过失处以刑罚，将会产生不公正的判决结果，也会对市场中的商业秘密交流与使用造成巨大威胁，不利于经济的发展和交易的稳定。
确认此罪主观必须为故意有利于认定侵犯商业秘密罪的客观方面构成要件。具体来说，客观方面是否构成此罪在于认定此罪的行为对象、行为内容和行为结果三个方面。
侵犯商业秘密罪的行为对象为“商业秘密”，其特征表现为：信息性、隐秘性、经济性和被保护性四个方面。
第一，商业秘密是一种可以传递或者复制的信息，这种信息可以通过拷贝、复制等方式以文字、图案或者实物的形式表现出来，既可能属于知识产权的范围，也可能属于管理方法、客户信息等其他信息。
第二，商业秘密属于不对外公开而不被知悉其内容的信息。这里所指的不被公众知悉并不仅仅代表公众不知悉某一商业秘密的存在，还包括公众知悉某一商业秘密的存在，但是对于商业秘密的内容无法获取的情形。
第三，商业秘密从结果上看是能够带来相应经济利益的信息。商业秘密所带来的经济利益不一定表现为金钱，也不一定是确定的当前或者预期利益，但必须从商业价值上能够反映出这一信息能够为权利人带来商业利益，具有现实性的使用价值，同时这一信息被别人获取使用也能够带来相应的商业利益。
第四，商业秘密作为被保护的对象，经过了一定的保密处理达到不被他人获取的目的。保密处理的方法和方式对保密目的没有影响，可以是物理上的与外界以及他人隔绝，也可以是通过相应的加密措施使得其就算被人获取也无法获知。
侵犯商业秘密罪的行为内容主要包括四种类型：
第一，通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
第二，披露、使用或者让渡给他人使用以第一项手段获取的商业秘密；
第三，违反约定或违反权利人对于保守商业秘密的要求，披露、使用或者让渡给他人使用行为人所掌握的商业秘密；
第四，明知以及应当知道前三项行为却对此商业秘密进行获取、使用、披露的行为。刑法上的这一分类既把通过非法如盗窃、利诱等方式而获取的商业秘密认定为侵犯商业秘密罪的行为，也把合法获取如通过合同授权使用或员工在工作中运用的商业秘密但违反行为人与权利人之间约定与要求的透露、使用及让渡行为认定为侵犯商业秘密罪的行为，目的在于全面地维护权利人对于商业秘密的保护，从整体上对市场和知识产权交易的稳定性设下防护，防止商业秘密的经济利益这一本质属性被行为人侵犯，但也从一定程度上扩大了刑法的打击范围。
从刑法学理论上看，侵犯商业秘密罪属于实害性犯罪行为，要求其行为从结果上给权利人造成重大损失。由于商业秘密属于抽象性信息，其所能带来的具体收益往往是不确定的，这给司法实践上判断是否构成重大损失带来了认定上的困难。
目前，司法实践上主要是以确定直接经济损失或非常直观的重大损失这两类结果来认定，包括：
第一，行为人的行为造成权利人直接的经济损失或者行为人自己获取的本属于权利人的收入，数额认定在50万元以上；
第二，行为人侵犯权利人商业秘密的行为直接破坏了权利人的生产经营或者市场竞争力，导致其在之后的一段期间内收入或者生产经营重大受损或者破产。所以，此罪中判断“损失”既应该考虑权利人的实际损失（包括直接损失和间接损失），又应该考虑商业秘密被侵犯而对权利人的生产经营产生的影响。
综上可见，从刑法对此罪列举多种行为方式的角度看，侵犯商业秘密罪在主观方面既包含了故意也包含了过失，除了行为内容的第一项“通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”主观表现形式只能是故意以外，其他三项均可以包括过失，虽然在理论上判定商业秘密罪有一定的难度，但从刑法学理论上看，侵犯商业秘密罪属于实害性犯罪行为，要求其行为从结果上给权利人造成重大损失。在具体的判定上，对商业秘密罪可从多方面进行综合认定。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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