自首、退赃获得减轻处罚

2014年2月21日14点20分左右，梁某某接到电话通知到检察院接受调查，自行到案如实供述了受贿的犯罪事实，于2月22日被刑事拘留，3月4日被执行逮捕。同年7月8日，检察院作出起诉决定，指控他于2012年1月至2014年2月，利用担任车间主任助理的职务便利，向该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某索要收受现金共计人民币12万元。伙同（另案处理）的车间主任，于2012年10月及2013年8月，要求周某某为其安排价值42140元的两次境外旅游，并在旅游过程中收受周某某现金计美金1000元，后在返程途经香港时，又收受周某某购买价值人民币136069. 17元的“江诗丹顿”手表1块。

检察院起诉认为，梁某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。

根据该规定，梁某某受贿的“数额在十万元以上”、“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”

二〇一四年八月十三日，某法院公开开庭审理梁某某受贿案。

梁某某当庭陈述：说我2012年1月至2014年2月之间利用职务便利收受贿赂与事实有出入，我的工作职责是负责地表技术指导，玩笑中随意说的技术指导费，当时心想着收取10至12万元的报酬；要求安排旅游不是事实，两次旅游我都没有要求过，是周某某邀请的；手表的事确实是周某某借钱给我买的。

法庭辩论时，云南红河谷律师事务所王云飞律师发表辩护意见说：

一、起诉书“经依法审查查明”的事实认定不清、证据不充分。1、“被告人梁某某于二〇一二年一月至二〇一四年二月”中的

前三个月，无法“利用其担任车间主任助理的职务便利”。补充侦查卷之《梁某某同志工作简历》、《关于机构调整和赵某某等同志任免的通知》能够证实，梁某某在二〇一二年一月至二〇一二年四月之间的三个月时间里，并没有担任主任助理的职务，因而无法利用该职务的便利。

2，起诉书指控梁某某“向该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某索要收受现金共计人民币12万元”的事实不清、证据不充分。根据被告人梁某某多次能够互相验证一致的供述，其涉嫌收取贿赂的现金为10至12万元，在没有相应证据证明梁某某明确、具体的涉嫌受贿的总金额的情况下，应当本着有利于被告人的原则，认定最低的数额10万而不是最高的数额。

3、梁某某没有要求过该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某为其安排境外旅游，起诉书认定“被告人梁某某伙同王某某（另案处理），于二〇一二年十月及二〇一三年八月，利用各自担任车间主任及助理的职务便利，要求该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某为其安排价值人民币42140元的两次境外旅游”的事实有错误，该认定属于事实不清、证据不足。在梁某某本人的多次能够互相验证一致的供述中，均没有出现过其要求周某某安排境外旅游的任何言行，相反，周某某在2014年2月23日、2014年4月3日的讯问笔录中说：“2012年在饭桌上王某某提出要不我们去马尔代夫玩一回，我当时就同意了，并且我还去办了护照。”“2013年9月左右我和王某某在一起吃饭，期间他提要去毛里求斯玩，我当时也同意了”。在这里，并没有出现梁某某也提出要求的字眼。对此，王某某在2014年2月23日的讯问笔录中的供述有了验证，即“这两次出国旅游都是我组织的。”

4、起诉书指控梁某某“收受周某某购买价值人民币136069. 17元的‘江诗丹顿’手表一块”的事实认定错误，证据不充分。梁某某能够互相验证一致的多次供述，都说该手表是周某某借钱给他买的。对此，周某某在2014年2月23日10时41分至11时11分、2014年4月3日12时05分至13时11分的讯问笔录里已经验证一致，即“我们一起去买手表，粱某某看中这块手表，但钱不够我说我借给他就帮他买了这块表”、“回到香港时我们一起去看手表，粱某某看中了一块价格13万元左右的江诗丹顿的手表，但他跟我说他没有装钱，我提出来我先帮他付钱，后来我就刷农行卡帮他支付了钱。我后来也买了一块江诗丹顿的手表，价格比他那块还贵。”此外，该两块手表在机场海关被查到要上30%的海关税时，“当时与海关说说讲讲，就说拿”梁某某“的那块表来上税，与海关讲讲价后，海关同意上人民币4万元的税，”梁某某“就在自动柜员机上取了2万元钱给周某某去上税。”周某某“还分10次在柜员机上取了2万元来上” 他“自己买的那手表的税。”梁某某和周某某各自为手表上税，也足以验证周某某借钱给梁某某买手表的事实，该借钱买手表的事实依法不能主观推断为“收受”贿赂。

二、本案侦查部门在侦查过程中具有执法违法情形，没有做到在执法面前人人平等，应当依法向其提出严格遵守法定程序、侦查案件应全面调查的司法建议。

1，本案在卷证据表明，参与周某某出资出境旅游之人，除了另案处理的王某某之外，还有秦某某及其三妹、汤某，虽然王某某供述说“他们三个人是我叫着去的”，但三人究竟是以何种身份参与旅游，其旅游费用究竟是谁出，其是否涉嫌犯罪、是否另案处理等事实不清，没有明确的说法。该三人属于出境旅游的参与人、本案知情人，侦查部门没有对其进行必要的讯问调查，这毫无疑问违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” “必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，”之规定，违背了法律面前人人平等的原则。

2，在侦查期间，辩护人曾向侦查部门依法书面申请变更强制措施和继续羁押必要性审查，但侦查部门没有根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十五条：“收到申请后，应当在三日内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由”之规定尽到告知义务。此外，本案侦查终结移送审查时，侦查部门没有根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条：“将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”之规定，对辩护人尽到告知义务。作为执法知法的侦查部门都不遵守法律，那么其侦查行为、侦查结果何以体现程序正义而让人信服呢？

三，本案请托事项不明显，起诉书指控梁某某“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”事实不清、证据不足，证人周某某关于为其提供帮助的证言依法不足以采信。周某某在2014年2月23日10时41分至11时11分、2014年4月3日12时05分至13时11分的讯问笔录所言，“以前我跟他关系一般时，我跟其他家有采区纠纷时他都是帮另外一家，故意为难我、排挤我，在我送钱给他后他就不为难我、排挤我了。”、“在我没有送钱给他之前我跟刘某家有采区纠纷时他都是偏向刘某他家，在我送钱给他之后他就公平的处理了”，这明显属于孤证，本案并无其他任何旁证能够对周某某的说法进行佐证，由此，梁某某不存在利用职务之便帮哪一家 ，为难排挤哪一家，周某某的说法纯粹是猜测性、评论性、推断性的主观意断，不具有客观真实性。相反，周某某在2014年4月3日12时05分至13时11分的讯问笔录还说：“具体也没有帮过我什么忙”，由此足以证明梁某某公事公办，遵守公司规定按程序办事，从而充分证明本案请托事项不明显，起诉书指控梁某某“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”事实不清、证据不足。

四、梁某某具有如下法定从轻或者减轻处罚，以及酌定从轻处罚的情节。

1、《梁某某到案经过说明》、反贪移诉【2014】第1号《起诉意见书》能够互相验证一致地证明，“梁某某在检察机关电话通知后，能主动到检察机关接受调查，到案后能如实供述自己的罪行，” “属自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，可以从轻或减轻处罚”。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一，均有明确具体的规定，根据这些规定，梁某某的自首情节应当认定。  

2、梁某某到案后认罪态度积极，悔罪表现真诚，依法应当酌情从宽处理。接到承办人电话通知到检察院接受调查，随后梁某某自己到检察院接受调查，亲笔书写了交待材料如实供述自己的犯罪事实，其后又于2014年5月4日主动书写了《悔过书》，表示其“不该利用自己的技术专长和职务便利，收受周某某给予的技术指导费和参加免费的旅游活动，”“深深地认识到作茧自缚、自作自受的原因”，“由于自己这些犯罪行为，给社会和企业造成了不良影响，也给企业的技术管理人员树立了一个不好的榜样，也给自己的亲人带来深深的伤害，”“辜负了企业这么多年以来”的“培养和信任，”“现在”“为自己的犯罪行为感到非常的痛心、内疚、自责和后悔”。

3、梁某某认识错误后,态度明确, 在自书的交代材料，以及2014年2月22日、2014年2月23 日的讯问笔录里，多次积极要求退赃，其亲属在办案机关扣押财物时也给予积极配合，退缴了梁某某涉嫌收受贿赂的物品。在本辩护人于2014年3月3日依法会见时，梁某某要求我转告其亲属代其退赃。2014年3月10日，梁某某的亲属筹集了16万元案款，代其向司法机关主动退赃。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第二款：“受贿案件中赃款赃物全部或大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。”、第三款：“犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关在查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。”之规定，应当对梁某某酌定从轻处罚。

4、梁某某主观恶意性较小，没有为他人谋取到利益，未给国家和企业造成任何损失，其在履行工作职责的过程中，并没有徇私关照，而是正常履行工作职责，是按照常规例行公事，其犯罪只是有损国家工作人员的职务廉洁性，并且梁某某平时为人老实、正直，系初犯，无任何前科劣迹，在工作期间一直兢兢业业、表现优秀，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14：“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”等规定，应当对梁某某依法从轻、减轻处罚。

五、关于量刑，应当切实体现《人民法院量刑指导意见（试行）第三条关于“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节”之规定，为此，按照《中华人民共和国刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”、《云南省高级人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》“二、量刑的基本方法”“ 2、量刑情节调节基准刑的方法”“（2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。”之规定，有鉴于梁某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，建议其基准刑为10年，宣告刑为三年=基准刑10年—（10年×40%）—（10年×30%）。

综合以上情况，鉴于被告人梁某某具有自首情节、认罪态度好、积极退赃、系初犯、主观恶性不大，社会危害性较小，对其适用缓刑“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响”，建议对其处以三年有期徒刑并适用缓刑，以此给其一个悔过自新、重新做人，担当家庭责任同时也是社会责任的机会。

在第二轮辩论中，公诉人回应辩护人说：不具有索贿的问题是不能成立的，当中没有明确的要求是技术指导费，因为技术指导本身就是梁某某的职责；现金部分，周某某送16万元，梁某某说是10至12万元，认定12万元已经是按照有利于被告的原则认定；手表的借款问题，不是正常的借款，双方没有写借据，案发时没有归还过一分，梁某某有能力、条件，主观上没有归还，客观上也没有归还，周某某就没有要归还；请托利益明确与否，双方是心知肚明的。

梁某某第二轮辩解说：买表确实是周某某主动借钱给我买的，我没有不归还的意思，我也出过了钱。我没有理由为难哪个。索要我不承认。

王云飞律师第二轮辩护发言说：手表的问题，没有归还不等于主观上不想归还，周某某本人都说过是借款，所以对此不应认定为贿赂；量刑问题，希望既体现法定从轻、减轻情节，也体现酌定从轻、减轻情节。

2014年10月8日，某法院作出的(2014)刑初字第113号刑事判决书“经审理查明”：1、被告人梁某某利用其担任车间生产技术股股长及车间主任助理的职务便利，于2012年4月至2014年2月期间，向该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某，主动索要并收取现金人民币10 万元。2、被告人梁某某利用其担任车间生产技术股股长及车间主任助理的职务便利，伙同车间主任王某某（另案处理），于2012年10月27日至同年11月1日期间、2013年8月2 3日至同年8月31日期间，非法收受该车间下属劳务队的私人采矿经营者周某某安排的两次免费境外旅游，被告人梁某某两次旅游的费用共计人民币42140元；在2013年的旅游过程中，被告人梁某某非法收受周托王转送的美金1000元；在返程途径香港时，被告人梁某某非法收受周某某购买的“江诗丹顿”手表1块，价值人民币136069. 17元。

综上，被告人梁某某索取及非法收受贿赂共计人民币278209. 17元，美金1000元（按2013年8月22日至2013年9月1日期间最低汇率605. 68计算，1 000美金折合人民币6056.8元），合计人民币284265. 97元。诉讼过程中，被告人梁某某主动退缴赃款人民币16万元，公安机关收缴“江诗丹顿”手表一块。

    法院认为，被告人梁某某利用职务之便，分别采取主动索要并收取、非法收取两种行为方式，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人梁某某收受周某某的财物，不仅利用了车间主任的职务便利，还利用了生产技术股股长的职务便利。对公诉机关关于被告人梁某某仅利用车间主任助理的职务便利，收受他人贿赂的指控，与查明的事实不符，对此应予纠正；公诉机关建议对被告人梁某某在有期徒刑九至十一年之间量刑的建议不当，本院不予采纳。

    对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，法院认为：对2012年4月至2014年2月间的受贿金额只应认定为10万元的辩护意见，符合法律原则，予以采纳；对梁某某具有自首情节，认罪、悔罪表现好，积极退赃，主观恶性较小，具有从轻、减轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信，但请求对梁某某判处有期徒刑三年并适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。

法院认为，被告人梁某某在接到侦查机关电话通知后，主动到检察院接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；案发后，被告人梁某某积极退赃，在看守所期间，表现良好，具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决梁某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币62000元。

判决所依据的当时的刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑法”。这里所言法定刑，就是刑法第三百八十三条第一款第（一）项规定的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。