完善我国侵犯商业秘密罪的建设性构想【侵犯商业秘密罪律师】

完善我国侵犯商业秘密罪的建设性构想【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘 要】侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。目前，我国商业秘密保护方面有关规定及司法实践中尚存问题，本文对我国侵犯商业秘密罪现行立法模式及立法规范、刑事司法诉讼和竞业禁止三方面提出了若干完善建议。

【关键词】完善侵犯商业秘密罪、构想

  一、我国侵犯商业秘密罪中存在的问题

（一）   立法模式及立法规范不足

  1、侵犯商业秘密罪的立法模式不科学，且对商业秘密的定性不具体，与 Trips 协议的有关规定不一致。我国刑事立法采取单轨体制，即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法）中，其他法律没有独立的罪刑条款。在当今世界，此种刑事立法体制只有我国港澳台地区除外）存在。这种立法模式导致我国刑法对一些经济犯罪罪状的描述只能采用概括性的叙明罪状，无法具体明确地描述犯罪行为。当刑法不能满足司法实践要求时，只能求助于“司法解释”。

（二）将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定。刑法第二百一十九条规定“重大损失”及“特别严重后果”是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度。根据刑法理论，只有过失犯罪要求必须具备法定危害结果这个要件，对故意犯罪中的预备、未遂、中止等形态并未要求必须具备法定危害结果。因此，将侵犯商业秘密罪这种故意犯罪一律定为结果犯是不恰当的。另外，如何选择商业秘密价值的评估机关，以及如何计算“重大损失”和“特别严重后果”， 两者又如何区分，均是我国认定侵犯商业秘密罪的关键。因此立法机关与司法机关应尽快明确或做出解释，以彻底解决刑事司法操作难的问题。

（三）认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识不一。我国刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”，才能认定为商业秘密。由于保密措施是不确定的，对形形色色的各类企业不可能要求同样的保密措施。一些主管单位和行政机关出于好心，对商业秘密的管理提出了许多要求，这些规定、办法、规章、通知对商业秘密权利人要求的越多，权利人采取保密措施就越不符合规范。保密措施反而成为权利人寻求司法救济的枷锁。在司法实践中，如何掌握及认定这一必要条件，既缺乏刑法的规定，也没有相应的司法解释可供采用，导致办案人员掌握不准而不敢采取措施。

（四）对利用互联网侵犯商业秘密的犯罪的打击力度不够， 相关法律资源并不充足，司法侦查、审判人员业务素质有待提高。由于知识产品能以极快的速度通过国际互联网络在全球 范围传播，从而为不同国家的不同主体所接收和使用（包括合法使用与非法使用），使得跨国侵权及犯罪也就成为一件容易的事情。此类犯罪具有犯罪主体的高智能性、犯罪手段的隐蔽性、犯罪内容的广泛性以及危害后果的严重性等特点，给司法部门侦查、起诉带来了难度。在互联网上，商业秘密等内容的复制件和原件均由同样的数字表达，没有任何差别，计算机数据易被删改、剪接又不留痕迹，且其与行为主体间的关系不易确定，因此要认定证据的原始性和证明力比较困难。

（二）   刑事司法诉讼中中存在不足

  在确定举证责任及诉讼，相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。根据我国刑事诉讼法第43 条的规定， 刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任。鉴于商业秘密是一种无体信息，一方面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，他人获得同种商业秘密的途径也是多样的，如自己构思、善意受让、反向工程等，给侵权行为的认定设置了障碍。权利人只能对自己控制的事实举证，对侵权人获取商业秘密的途径和手段则是无从知晓，常靠猜测和估计。因此，要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密是非常困难的，也是不公平的，所以有必要设立合理的举证责任制度。另外在进行侵犯商业秘密罪的侦查和诉讼时，不可避免地会有许多人介入并知悉该商业秘密，如侦查人员、审判人员、代理人、辩护人、鉴定人、证人、书记员、法警等，这些人员一旦擅自披露或使用该商业秘密，同样会造成对商业秘密的第二次侵犯，而现行刑事立法中对诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任并无专门规定。

  二、完善我国商业秘密保护的建议

（一）完善立法模式及立法规范 1、制定专门的《商业秘密法》，对商业秘密中模糊不清的问题做出明确规定，在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分。2、进一步详细规定造成“重大损失”及“特别严重后果”的具体标准。3、根据客观实际和商业秘密权利人的能力，明确规定“采取保密措施”的最低标准。 4、针对网络犯罪的特点完善相关证据规则，从人员和设备两方面加强侦查机关、检察机关和审判机关的力量。

  三、完善刑事司法程序的规定

  在举证责任、临时措施、保密责任等方面，进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼程序规定。在侵犯商业秘密罪的审理过程中，全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密，原告的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯。因此有必要在刑事诉讼法中确立证据转移制度。如被告认为权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉，但不能对此充分举证，则可推定权利人所持信息不为公众所知悉，在无相反证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密，而被告人拥有与自己相同或者非常相似的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触、具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件(被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，如独自开发取得，通过反向工程取得或者依法受让取得等等，否则应推定被告方获取商业秘密为非法，从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。

  四、完善协调商业秘密保护与促进人才流动的法律

  法律应对签订竞业禁止协议做出约束, 促进人才流动，具体应明确签订竞业禁止协议应注意以下问题:

  1、签订竞业禁止协议必须遵循合同自由平等、诚实信用、等价有偿原则,竞业禁止的对象、范围、方法期限均应合理,不得通过竞业禁止破坏公平竞争,限制自由贸易、自主择业,不得造成权利义务的不对等。

  2、竞业禁止协议一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。但与竞业禁止内容相关的技术或负有竞业禁止义务的人员有 足够证据证明该单位未执行国家有关科技政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业禁止条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止条款应当自行终止。

  3、用人单位必须给予签订竞业禁止协议的员工一定的补偿费。竞业禁止协议无此约定应视为无效。用人单位不履行支付补偿费的义务须承担违约责任。 同时，广东长昊商业秘密律师还认为在商业秘密保护方面，在刑事诉中应增设对侵犯商业秘密犯罪案件不公开审理的规定,以加强对商业秘密的保密。司法部门应注意对商业秘密权利人合法利益的保护,充分运用好附带民事诉讼程序,重视民事诉讼、行政处罚程序的衔接,尽量为权利人挽回经济损失。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。