【侵犯商业秘密律师】试论侵犯商业秘密罪构成要件中的若干问题

【侵犯商业秘密律师】试论侵犯商业秘密罪构成要件中的若干问题 

广东长昊律师事务所

摘 要 : 本文从现行 并强调正确区分恶意第三人的间接侵犯商业秘密行为与善意第三人的行为 ; 同时 , 刑法对侵犯商业秘密罪的规定出发 , 以刑事保护手段为立足点 , 着重阐释了侵犯商业秘密罪构成要件的客观方面和主观方面。本文对侵犯商业秘密的行为做出类型化的分析 ,对各客观行为所表现的主观状态进行理论廓清 , 从而更好地理解该罪的立法设置 , 促进司法实践的良好运行。

关键词 : 商业秘密 ; 第三人 ; 披露 ; 故意 ; 重大过失

  一、侵犯商业秘密罪的客观要件探析

  1、  侵犯商业秘密的客观行为类型

  《刑法》第 219 条对侵犯商业秘密罪客观行为的规定是“ (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的 ; (二) 披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的 ; (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 , 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为 , 获取、使用或者披露他人的商业秘密的 , 以侵犯商业秘密论。”通过对侵犯商业秘密行为的表 现形式分析 , 我们可以将其总结为三个方面 : 行为人直接以不正当的手段侵犯商业秘密 ; 行为人违背约定侵犯商业秘密和第三人侵犯商业秘密。

  2、“第三人问题”的研究

  第一 , 恶意第三人的侵权行为。

  恶意第三人是指刑法第 219 条第 2 款规定的 “以侵犯商业秘密论”中的行为人。其侵权行为包括两种情况 : 一是第三人在明知或应知商业秘密是以不正当手段获取的或者违背义务披露、使用的仍然予以获取、使用或者披露该商业秘密 ; 二是第三人在获取商业秘密之初是善意的 (不知情或者无重大过失) , 但是以后知情或者应当知道 , 而继续使用或者披露该商业秘密。恶意第三人的侵权行为必须具有主观恶性 , 并且实施了具体的侵权行为 , 给权利人造成重大损失。

  其中 , (1) 主观方面表现为“第三人应该对第二人的行为是明知或者应知”。这里的“明知”与 刑法总则中的“明知”含义不同 : 从内容上看 , 本款规定的“明知”是行为人对以不正当手段获取商业秘密行为和违背义务使用、披露商业秘密行为等行为状况的主观认识 , 内容确定具体。从角度上看 , 本款的“明知”主要是从他人的角度对行为人主观认识的一种判断和分析。在这种他人对行为人主观判断的认识中 , “明知”既包含了肯定知道前款所列的直接侵害商业秘密行为 , 也包括推定知道 (很可能知道) 前款所列的直接侵害商业秘密行为。而“应知”应解释为应当知道 , 这是他人对行为人对行为事实是否知道的分析、判断和评价 , 也是他人通过外界的一定事实根据而推断行为人应当知道。在本款中的含义是第三人“不知道但应当知道”或者“应当知道事实上也知道”该商业秘密是第二人以不正当的方式获取的或者是违背保密义务而泄露、使用的。(2) 客观方面是恶意第三人在明知或者应知第二人行为的基础上 , 获取、使用或者披露他人的商业秘密 , 并给权利人造成了实际上的重大损失。由此 , 主客观同时具备的第三人行为构成了恶意第三人的侵权行为。当然还有一种例外情况 , 即第三人在获取商业秘密之初并不是恶意的 , 其没有明知、应知第二人的行为 , 但是在其继续使用该商业秘密的过程中知道或者应当知道 , 而仍持续使用并披露此商业秘密 , 此时的第三人已经由善意转化为恶意 , 也构成恶意第三人的侵权。

  第二 , 善意第三人的行为。

  善意第三人指的是对第二人违法获取或者违约披露权利人的商业秘密的行为并不知道也没有理由知道 , 从而善意的从第二人处获取、使用或者披露该商业秘密。由此可知 , 该第三人获取、使用或者披露商业秘密的行为是在没有主观恶意的状态下实施的 , 并不构成侵权。当然 , 对善意第三人的判定必须坚持时间的持续性标准 : 即第三人的善意必须持续存在 , 其不仅在获得商业秘密时必须为善意 , 而且在以后的使用、披露中也必须始终保持善意。

  二、 侵犯商业秘密罪的主观罪过分析

  侵犯商业秘密罪的罪过形式由于刑法规定的过于概括、笼统 , 导致刑法理论界对其争议较大 , 观点林立现象出现。然而 , 对犯罪人主观方面的判断是进行定罪处罚的前提和基础 , 否则将直接影响到司法实践中认定和处理案件的正确性和稳定性。由此 , 我们必须结合刑法理论以及立法者基于现代商业社会交易规则和秩序的考量对侵犯商业秘密罪的主观罪过进行深度分析 , 提出合理见解。

  1.该罪主观方面的几种观点

  在刑法理论界 , 对该罪的主观罪过方面的研究可以总结出“故意说”、“过失说”和“重大过失说”三种主流学说。在进行比较、研究之后 , 广东长昊商业秘密律师认为 : 在本罪的四种类型客观行为中 , 前三种类型即直接侵犯商业秘密的犯罪行为其主观罪过应当为故意 , 而且直接故意和间接故意均可构成 , 第四种类型即“以侵犯商业秘密论的行为”其主观罪过为故意和重大过失。

  2、该罪主观罪过的观点评析

  首先 , 把侵犯商业秘密罪各种行为的主观罪过均以“故意”认定 , 在理论上和实践中都不甚合理 , 并没有看到此罪的特殊规定 : 一是商业秘密作为权利人的智力劳动成果 , 是未进入公知领域的信息 , 且权利人采取了合理的保护措施 , 已经表明其保守秘密、行使权利的态度和意图。如果仅将行为人的故意侵犯商业秘密行为作为规制对象则表明权利人必须要求防止正常情况以外的各种不确定事件的发生 , 对权利人的要求过于严恪 , 不能有效保护其对商业秘密的专有权。二是本罪的罪状表述已经明确地否定了以“故意”作为单一主观要件的可能 , 第 2 款中“以侵犯商业秘密论行为”是行为人明知或者应知前款所列行为后的侵权行为 , 这规定了此类行为区别于前三类行为主观要件的重要特征。综上 , 广东长昊商业秘密律师认为“故意说”并不能准确地表达该罪的主观罪过内容。

  其次 , “过失说”认为在侵犯商业秘密罪的客观构成要件中 , 除了第一种行为必须为故意外 , 其他均可由故意和过失构成。广东长昊商业秘密律师认为 , 这种说法不符合刑法条文之间的协调性以及本条的特殊规定 , 也有违罪刑法定的刑法原则。行为人披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密和违背约定披露、使用或者允许他人使用商业秘密 , 均只能在故意状态下实施。前项行为是第二人在以不正当手段获取商业秘密后的继续侵害行为 , 这仍是在故意状态下支配的后续侵权行为 ; 而后项行为是第二人在合法取得商业秘密后的违背约定和信用关系的侵害行为 , 在明知合同义务和信赖关系存在的情况下仍然对商业秘密进行披露、使用和允许他人使用 , 主观要件只能是故意。而且 , 在故意和过失同时存在的情况下 , 该罪的法定刑并没有区别 , 这不符合罪刑相适应的要求。有学者认为 , 这两类行为中的“披露”行为可以是在过失的主观状态下进行。

  侵犯商业秘密罪在客观行为类型中需把握“第三人问题” , 以准确地规范第三人侵权行为 ; 主观方面则必须对各种类型的客观行为所表现的主观状态进行细致分析、正确理解。只有在理论上明晰侵犯商业秘密罪的构成要件 , 才能更好地指导司法实践的定罪量刑。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。