商业秘密律师论企业商业秘密的法律保护
商业秘密律师论企业商业秘密的法律保护
长昊商业秘密律师
内容摘要：由于一些企业的保密意识不强，防范措施不完善，再加上我国建立商业秘密的法律保护制度起步较晚，还存在许多不完善的地方，不足以预防和禁止商业秘密的泄露，所以泄露商业秘密的事件屡见不鲜。因此加强企业自身的保密意识和建立健全企业商业秘密管理机制，制定完善的企业商业秘密法律保护体系非常必要。本文就针对企业商业秘密的法律保护问题进行探讨。
关键词：企业、商业秘密、法律保护
商业秘密是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
随着我国社会主义市场经济的发展，商业秘密作为现代企业重要的无形资产，对企业的生存与发展起着至关重要的作用。但由于一些企业的保密意识不强，防范措施不完善、不妥当，再加上我国建立商业秘密的法律保护制度起步较晚，还存在许多欠缺的地方，不足以预防和禁止商业秘密的泄露，所以商业秘密泄露、失窃的事件屡见不鲜。因此，加强企业自身的保密意识和建立健全企业商业秘密管理机制，制定完善的企业商业秘密法律保护体系非常必要。
企业商业秘密保护存在的立法缺陷
我国虽然已经初步建立起以《反不正当竞争法》为标志的商业秘密法律保护体系，但由于制定《反不正当竞争法》时，我国商业秘密的保护才刚刚起步，许多问题尚在探索之中，难免存在立法上的缺陷，从近年来的商业秘密法律保护实践来看，与之相配套的法律也有许多不完善、不适应时代要求的地方。广东商业秘密律师邱戈龙通过分析商业秘密法律保护立法现状，指出我国现行法律关于商业秘密保护还存在以下几个方面的问题。
（一）商业秘密的权属性质不够明确
我国现行法律没有明确对商业秘密的法律属性进行界定。《反不正当竞争法》条款中界定了“商业秘密”的概念，但是没有明确其为何种性质的权利。《民法通则》中既没有明确商业秘密的概念，也没有规定其权属性质。新《刑法》直接将侵犯商业秘密纳入到第二编第三章第七节侵犯知识产权罪中，但没有明确提出“商业秘密权”。而明确商业秘密的法律属性又是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的前提，因此，商业秘密的权属性质是一个立法中需要予以进一步明确的问题。
（二）主体不够明确、周全
《反不正当竞争法》第2 条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。因此，《反不正当竞争法》中的经营者是经工商登记注册的工商企业、联营组织、个体工商户。不是经营者的自然人或者其他民事主体，难以纳入《反不正当竞争法》的调整范围，其中包括企业内部雇员侵犯业主商业秘密的问题，法律对此却无明文规定，但在实践中大量的侵犯商业秘密违法犯罪的问题却发生于此。
（三）可操作性不强
按我国现行法律规定，商业秘密的确认条件是不为公众所知、具有价值性和采取保密措施。而在许多情况下，对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和有价值性必须通过专家评估鉴定予以确认。但由于法律没有具体规定商业秘密的评估鉴定标准，导致在法律的实践中极易造成认识上的偏差，况且，我国没有设立专门的商业秘密鉴定机构，这是司法机关在实践中所面临的一个难题。另外，我国对商业秘密保护的规定过于原则化，对于立案标准、案件管辖、价值评估等均未作出明确具体的规定，从而削弱了法律的可操作性。
（四）缺乏程序法保障
就如何保证商业秘密在诉讼中不至二度受到伤害，民事诉讼法仅对是否公开审理的问题做出了规定，而刑事诉讼法、行政诉讼法则缺乏对预防泄密措施的规定，这是诉讼制度在保护商业秘密方面的不完善之处。
虽然刑法中的刑罚手段最为严厉，也是整个法律体系中的最后一道防护墙，但由于权利人担心在诉讼过程中导致商业秘密的进一步泄露，因此，除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，否则，受害人一般都不愿意通过刑事诉讼的途径寻求法律保护，使得刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。而其他如举证责任问题、商业秘密诉讼的级别管辖问题、商业秘密的审理程序等均缺乏明确的规定，从而使得法院在审理商业秘密案件时，缺乏统一、规范性的要求。
另外，处罚、赔偿力度尚且不够。《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。依照此规定，法律没有对被侵权人所遭受的损失予以界定，而是依侵权人因侵权已经获得的利润来界定，而实际上被侵权人所遭受的损失难以得到完全的赔偿，其损失应当包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成利润减少的额度和可预计的利润损失及为诉讼所付出的费用等，这些远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。而且依据《反不正当竞争法》的上述规定，在侵权人未获取利润的情况下，即便给权利人造成的损失再大，权利人也得不
到任何赔偿。
从以上分析不难看出，我国现行法律对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而且各个法律法规主旨重点有所不同，难以保证内容的统一性、协调性、完整性。我国现有保护企业商业秘密的立法存在过于分散且难以操作的缺陷。
完善企业商业秘密法律保护的建议和对策
目前我国虽然在《反不正当竞争法》中规定了保护商业秘密的内容，但不能充分体现商业秘密的保护特点。保护商业秘密可以从商业秘密的构成条件、保密措施、侵权认定、承担责任等几个方面予以规范。此外，还要加强司法保护的力度，依法公正审理侵犯商业秘密案，维护商业秘密权利人的合法权益；在审判实践中，如何界定商业秘密、把握举证程度、判定是否侵权等是正确审判案件的主要问题所在。
（一）要正确界定商业秘密
正确界定商业秘密是法律保护的前提。审理侵犯商业秘密案，首先要进行的是确定商业秘密内容。在此基础上进而审查被告是否侵权。在审判实践中，有的案件当事人不能说明自己的秘密所在，却要求护；保护有的诉称自己的产品中有几项甚至十几项技术秘密受到侵害，要求维护其权益。法律法规和权利人自己不能准确界定，那么法院审理中难以支持其诉讼要求。
（二）规范确认商业秘密的主体
商业秘密的权利主体非常广泛，从某种意义上可以说通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。这个主体可以是单一的也可以是由两个以上的主体组成共同主体。商业秘密的权利主体，可以是法人、非法人单位，也可以是公民个人（包括个体工商户、个人合伙）。商业秘密的侵权主体不应仅仅局限于经营者。侵犯商业秘密的主体只是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”是远远不够的，其大致应包含合同约定有共同保密义务的双方当事人；实施侵权行为的第三人；实施侵权行为的本单位内部的工作人员等。所以进一步规范确认商业秘密主体，是当前加强商业秘密司法保护重要的一环。
（三）正确判定商业秘密侵权行为
当事人合法手段获取商业秘密不构成商业秘密的侵权。获取商业秘密的合法途径有：
一是因商业秘密所有人没有采取足够的保密措施而自行泄密。有的商业秘密所有人对保密措施不重视，甚至就没有作为商业秘密予以保护。未与员工签署任何保密协议，员工也就不承担保守秘密的义务。有的单位在接待参观、学习时，使其单位的秘密暴露于同行的视线中；有的单位在宣传材料、出版物中无意之中透露了信息内容，使他人通过调查和研究从中发现商业秘密内容等。
二是他人独立自行研究探知了该商业秘密。他人利用其各种手段，合法地获取商业秘密。
三是他人采取反向工程的方法揭示了商业秘密。反向工程是指通过合法取得他人产品后进行分析、调查、总结出该产品的制造、结构、材料等行为。
四是合法受让取得商业秘密。所以，判定是否侵犯他人商业秘密，要看获取的手段是否合法，是否侵犯了他人的商业秘密，要从被告是否采取了法律禁止的非法手段。
（四）诉讼程序中必须举证得当
法院审理侵犯商业秘密案，势必要将商业秘密一定程度地公开。因诉讼披露商业信息，这是商业秘密权利人所不希望的。怎样才能避免商业秘密内容公开或使这种公开程度降低，其中涉及当事人诉讼技巧和法院把握的程度。主要包括以下几个途径：
1.原告举证适当。庭审中原告首先要陈述自己的商业秘密是什么。而此时原告有可能不知被告人获取其商业秘密的程度，不愿详细讲明自己的商业秘密以防泄露。商业秘密内容公开的多了，让对方及他人知晓了原不知晓的秘密内容，原告会得不偿失；商业秘密内容公开的少了，或不构成商业秘密，或侵权轻微，达不到制止、打击侵权行为的目的。此时原告要把握举证的尺度，做到诉求明确又不泄密。将自己的商业秘密公开到什么程度，由原告自己掌握。法庭对原告的举证要求是：被侵犯的商业秘密对被告来说可知。
2.被告举证，部分证据允许不公开。诉讼中，被告答辩时往往为了说明自己未使用原告的技术秘密，要举证自己产品技术的内容。这当中，涉及被告自己的商业秘密 。如果法庭要求其一律公开，势必会造成技术秘密的泄露；不予公开，无法质证，法庭也难以确认被告的答辩理由是否成立。法律在保护一方当事人商业秘密的同时，也要避免他人通过诉讼渠道获取案件被告方的商业秘密。法庭掌握的尺度尤为重要。对被告的举证，视情形而要求被告公开其证据，可以不公开的，不一定要公开。这样可以有限度地保护商业秘密各权利人的权益。
3 . 坚持公开审判与涉及商业秘密可以不公开审判相结合的原则。我国民事诉讼法第一百二十条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律有规定的以外，应当公开进行。离婚案件以及涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理”，这样规定的目的在于使当事人的商业秘密的公开程度限定在一个只有法官、诉讼参加人在内的范围中，从而减少公开影响，这样有利于保护商业秘密所有人权利。坚持公开审判和涉及商业秘密不公开审理有机结合，可以有利于加大保护商业秘密的力度。
另外，程序公正是实体公正的保障，要完善商业秘密的诉讼程序，应当在诉讼程序中增加以下几个方面的规定：商业秘密侵权中商业秘密保全制度，尤其要对保密期限做出合理规定。涉及商业秘密不公开审理的案件，同时还应当规定参加诉讼的全体人员对所出示数据等商业秘密承担保密义务，不得泄漏，也不得擅自使用。举证责任适度倒置，即在必要时候由被告方举证，证明自己没有盗取原告方的商业秘密。处罚力度要适度，根据商业秘密侵权案件的具体损失额度来判定处罚金额与适当的刑罚。严格案件卷宗归档保管制度。
