长昊商业秘密律师论侵犯商业秘密罪的认定
论侵犯商业秘密罪的认定
长昊商业秘密律师
摘要：1997年修订的刑法新增设侵犯商业秘密罪，该罪在适用过程中遇到了诸多问题和争议 , 甚至连什么是“ 商业秘密 ”这一最基本的概念都未能达成共识 , 更追论其他方面如 主观方面是直接故意 , 还是包括间接故意 , 过失能否构成犯罪如果能够构成 , 那么使疏 忽大意的过失还是过于自信的过失 “不正当手段 ”在本罪中应如何界定 “ 造成重大损失 ”是本罪的既遂标志还是成立标志可见侵犯商业秘密罪中存在的问题不是细枝末节的问题 , 而是最基本 、最关键的问题 , 直接关系到能否准确定罪量刑 。本文对存在的争议进行了 归纳评析 , 并阐释了自己的见解 。
关键词：商业秘密 故意和过失 重大损失
一．侵犯商业秘密行为方式的认定
1.前提条件 。行为人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法 》的规定 , 这是本罪行为得以成立的前提条件 。经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式 , 从刑法理论上来讲 , 它属于法定犯的范畴 。归于“禁止恶” , 而非“自体恶” , 因此 , 在把握经济犯罪构成的法定性的时候 , 就应当从以下两个方面来考察：a经济犯罪作为一种发生于市场经济运行领域中的非法活动 , 其行为的违法性一般是通过相应的经济法规来规定的 , 因此 , 要考察某一行为是否构成犯罪 , 首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规的禁止性规定 , 如果某一方面的经济法规对此没有规定 , 那么对这种行为就不能将其作为犯罪来进行处理 。b考察某种行为是否构成经济犯罪 , 不仅要确认该行为是否为经济法规所禁止 , 与此同时 , 还要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止 。例如 , 由于商业秘密必须具有保密性的特征 , 因此 , 如果行为人虽然获取了权利人的商业秘密 , 但由于商业秘密的权利人对于商业秘密既未采取保密措施 , 也未要求行为人予以保密 , 此时 , 如果行为人披露 、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密 , 并给权利人造成了重大的损失 , 由于这种行为并未违反《反不正当竞争法》的规定 , 因而 , 对行为人不能以本罪追究刑事责任 。
2．“不正当手段 ” 。刑法第219条规定的侵犯商业秘密的行为方式中使用了“ 不正当手段 ”一词 , 有学者认为仅指违法的行为 , 还有的学者认为应当包括虽不违法但违背商业道德的行为 。我们认为侵犯商业秘密罪是法定犯 , 不是自然犯 , 对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度 。另外 , 利用自己的“ 头脑记忆”实施犯商业秘 密行为同样可以构成本罪 , 因为行为人的“ 头脑 ”只是商业秘密的载体而已 , 商业秘密仍归权利人所有 。
二．“造成重大损失”的认定
何为“造成重大损失” 至今立法机关和司法机关这里仅指人民法院也没能做出解释和规定 , 仅有2001年4月18日最高人民检察院 、公安部《关于经济 犯罪案件追诉标准的规定 》第65条规定 “ 侵犯商业秘密 , 涉嫌下列情形之一的 , 应予 以追诉：a给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；b致使权利人破产或者造成其他严重后果的 。”对何谓“直接经济损失” , 本规定未予解释 , 但1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中解释为 “直接经济损失” , 是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁 、减少的实 际价值 。 “ 间接经济损失” , 是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失 , 包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种 开支 、费用等。
三．侵犯商业秘密罪主观方面的认定
本罪的主观特征，有的观点认为 , 只能是直接故意 , 有的认为 , 通常是直接故意 , 但也不排除间接故意 , 还有的认为刑法219条第二款的规定 “明知或应知前款所列行为” 也可以由过失构成 。我们认为 , 间接故意也能构成侵犯商业秘密罪 。我们知道 , 将犯罪故意分为直接故意与间接故意的根据 , 是行为人对危害结果的发生所持的态度 , 亦即以意志因素是 “ 希望 ”或者“ 放任 ”为根据 。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果 , 并且放任这种结果发生的心理态度 。对于侵犯商业秘密罪来说 , 行为人对于实施前述四种侵犯他人商业秘密的行为会发生严重的损害结果这一点是明知的 , 但行为人在对待这一损害结果的态度上却不一定是积极追求的 , 而是既可能是积极追求的又可能是容忍的 , 也就是说在意志因素上素有希望发生的情况又有放任发生的情况 。例如行为人为了获取高额暴利而将依法取得的他人商业秘密 , 违反合同约定的保密义务 , 非法将该商业秘密披露或者转让第三者使用 , 尽管行为人在主观上也知道 , 这种侵犯他人商业秘密的行为会给商业秘密权利人带来重大损失 , 但是行为人为了谋私利而不顾其他人的利益 , 明知自己的行为会造成危害社会的结果而放任该结果的发生 , 这种心理态度正是间接故意的心理态度 。所以 , 侵犯商业秘密罪不但能由直接故意构成而且也能由间接故意构成。
四．侵犯商业秘密罪的罪数形态问题
根据刑法第219条的规定 , 只要前述四种侵犯商业秘密的行为中 , 行为人实施了其 中一种行为 , 并给权利人造成了重大损失的 , 就能构成侵犯商业秘密罪 。但是 , 在司法实践当中 , 行为人往往不只实施了其中一种行为 , 而是同时实施了两种以上的行为 , 如 行为人秘密窃取了他人的商业秘密后 , 又高价卖给商业秘密权利人的竞争对手 , 从而给权利人造成重大损失的 , 对这种情况 , 一般认为 , 如果行为人实施了前述侵犯商业秘密犯罪行为中的两种或者两种以上的行为的 , 仍只能构成侵犯商业秘密罪一罪 , 而不能实行 数罪并罚 , 行为人实施的多种犯罪行为 , 可以作为该罪的量刑加重处罚情节。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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