侵犯商业秘密罪中“重大损失”范围的基本解读

长昊商业秘密律师

摘要:侵犯商业秘密罪作为结果犯，其“重大损失” 的认定对罪与非罪具有重要意义。司法实践囿于缺乏法律的明确规定而对重大损失的范围界定模糊不清。从重大损失中 “损失” 界定的理论分野出发，对重大损失中物质性损失与非物质性损失、 直接损失与间接损失的争端进行批判性反思， 可形成对重大损失范围的清晰认识： 提倡重大损失包括直接损失与间接损失具有理论合理性与实践需求的双重价值；物质性损失与非物质性损失的分类及纷争应予以消解。

关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失 ；直接损失；间接损失；物质性损失；非物质性损失

一、比较法下我国侵犯商业秘密罪的发端与发展：“重大损失”界定之惑

对商业秘密的保护最早发轫于英国， 但是迄今为止英国刑法仍然没有专门的侵犯商业秘密犯罪的规定。同为判例法国家的美国，从以判例法保护为主到 1979 年《美国统一商业 秘密法》， 再到联邦和各州适用《盗窃法》、 《邮件诈骗法》、《联邦窃听法》、 《经济间谍法》等制定法和判例法相结合的保护，使得其对商业秘密的保护比较完善。德国对商业秘密刑事保护的规定主要体现在《德国刑法典》第 99 条和《反不正竞争法》第 17、18、 20 条中。1993 年日本也开始对商业秘密给予刑事保护。纵观判例法国家的英国、美国与大陆法系的德、日国家， 均没有在成立侵犯商业秘密犯罪时的定量要求。反观我国关于商业秘密保护的刑事立法，从 1992 年开始通过司法解释的形式对侵犯商业的犯罪行为以盗窃罪论处，直至 1997 年才在刑法典中增设侵犯商业秘密罪，因此，我国专门的商业秘密刑事保护立法较晚，亟须完善与加大刑事保护力度。同时我国侵犯商业秘密罪属于结果犯，“给权利人带来的重大损失”成为侵犯商业秘密罪罪与非罪的罪量要件。

二、重大损失内涵的理论分野及评析

（一）重大损失：物质性损失与非物质性损失重大损失的范围是仅包括物质性损失还是物质性损失与非物质性损失两者兼而有之成为该分歧的焦点。第一种观点认为，“侵犯商业秘密的重大损失应严格限制为物质损失，而不宜包括非物质损失，否则就会人为地扩大重大损失的范围”。第二种观点认为，“考察权利人可计算的损失时，应当明确损失的内容。这一内容包括两个方面：一是物质性损失：包括商业秘密研制开发的成本、同期市场收入的减少额、 权利人预期的若干年内收益、合理转让的必需费用、商业秘密保密成本、权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用。二是非物质性损失， 如权利人的名誉、荣誉的损失、竞争优势的减少或者丧失，导致企业清算、破产等情况”。

第一种观点认为包括物质性损失具有一定的合理性，但是对于重大损失的范围理解过于狭隘。“物质性损失指可以用数学方法估量或计算的有形物质损耗或经济损失”。在侵犯商业秘密罪的视域下，物质性损失即为能用经济损失估算、 衡量的损失。不可否认竞争优势的丧失或者竞争地位的削弱会导致对权利人经济利益的损害；但是名誉、荣誉等非物质损失也可能会直接影响产品的销售量， 也可能会导致权利人破产的情况，其损失仍可以用经济损失来计算，最终还是体现为物质性损失。更何况权利人的名誉、荣誉也可能会影响其竞争优势，把竞争优势纳入重大损失的范围，却把名誉、 荣誉等排除在重大损失之外，可见逻辑上不能自洽。

第二种观点对非物质性损失的外延有扩大之嫌，如竞争优势的减少或者丧失等可以用经济损失衡量的要素应该归类在物质性损失的范围内。而对于名誉荣誉等要素造成的损失属于物质性损失的范畴还是非物质性损失的范畴却不能一概而论。如在侵犯商业秘密罪的语境下，名誉荣誉的损失可能导致权利人产品的销售量减少，甚至破产等，其损失体现为物质性损失。但是在擅离、玩忽军事职守罪中，对“严重后果的”认定，不仅包括物质性损失还包括非物质性损失，这里的非物质性损失包括严重损害军队的正常活动和声誉，但却不体现为经济损失。因此，诸如荣誉名誉等精神损失可能随着语境的变化在物质性损失与非物质性损失之间徘徊。如 周光权教授认为，“重大损失是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权 利人商品滞销 ，严重积压的 ；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形”。这些损失在进行物质性损失与非物质性损失的划分时事实上并非那么容易。而且即使能划分清晰，在侵犯商业秘密罪的语境下与普通语境下归属损失的类别不同将产生认知上的混乱。

（二）重大损失：直接损失与间接损失

学界不仅存在着物质性损失与非物质性损失的相关见解，还存在着重大损失是只包含直接损失还是同时涵盖直接、间接损失的理论分歧。有的观点认为， 2001 年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 重大损失的范围仅仅涵盖直接经济损失，而不包括间接经济损失；直到 2010 年最高人民检察院、公安部制定《 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》才把间接经济损失纳入重大损失的范围。如吉林大学田绍飞学者认为“前者强调的是直接经济损失，后者在措辞上只表述损失而为限定与直接经济损失，故后者范围所指损失的范围应大于前者”。刘宪权教授、吴允峰教授也认为，“《追诉标准》 （指 2001 年最高人民检察院、公安部制订了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》）规定的是给权利人造成直接经济损失， 表明该司法解释将侵犯商业秘密罪的损失限定于直接损失。我国法学界也曾就间接损失是否需要赔偿产生过争论” 。以上见解从语意的表述及司法解释的发展变化似乎具有其合理性，但是仔细审视并从法律条文的体系角度考察，该见解却有对法律规定误读之嫌。

2001 年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》并不能得出重大损失的内涵仅仅包括直接经济损失。从语意上考察 ，其第二款也规定了“ 致使权 利人破产或者造成其他严重后果的”，除“致使权利人破产”外，“其他严重后果” 也足以涵盖间接损失。从司法解释的发展变化角度审视， 2010 年最高人民检察院、公安部制定《最 高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》明确把原来的“直接经济损失”改为现在的“损失数额”只是立法文义明确性，表述语言精确性的体现。可见上述见解陷入“只见树木不见森林”的误区。因此，2001 年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条规定的重大损失的含义既包括直接损失也包括间接损失不仅在文义解释的范围内，而且也是商业秘密作为一种无形资产本身价值性所要求的。

三、结 论

“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的罪量要件，从理论上厘正其范围的边界，可为司法实践中进一步认定“重大损失”数额提供合理的参考，从而有利于在司法实践中对侵犯商业秘密罪定罪量刑。在侵犯商业秘密罪的语境中，基于实践性的考量，重大损失范围的物质性损失与非物质性损失划分应摒弃、纷争应平息；基于理论合理性与实践需求的回应，重大损失的范围应界定在直接损失与间接损失之内。重大损失范围的清晰界定与认知可为侵犯商业秘密罪的认定奠下坚实的基础，从而有利于从刑事法的角度保护权利人的合法权益。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。