侵犯商业秘密罪重大损失的理解和认定
长昊商业秘密律师
摘 要：近些年来，随着市场经济的发展侵犯商业秘密的行为愈发频繁，刑法上对于侵犯商业秘密罪做出了明确规定，但是对于重大损失的理解和认定还存在争议，从侵犯商业秘密罪中重大损失进行探讨，以期有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；认定
一、重大损失的理解
（一） “损失”的理解
1. “何人”的损失
不可否认，这里所谓的损失指的是商业秘密权利人的损失。但是商业秘密的权利人有哪些？ 根据刑法 219 条 的规定：本条的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。据此，这里损失既包括商业秘密所有人的损失也包括被许可使用商业秘密的商业秘密使用人的损失。因此在计算相关的损失时就应该将商业秘密所有人跟相关权利人的损失全部加上。
2. 直接损失还是间接损失
直接损失是指与行为有直接关系而造成财产的损毁、减少的实际价值。间接损失指由直接经济损失引起或者牵连的其他损失，包括丧失的预期可得利益、为了挽回损失所支付的各种开支费用等。那么在侵害商业秘密罪中重大损失应该如何计算，仅仅是指直接损失还是将间接损失也包含在内。
我们认为这里的“重大损失”既包括直接损失又包括间接损失。2001 年 4 月最高检和公安部联合发布了《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，明确规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应当予以追诉：一是给商业秘密权利人造成直接损失数额在 50 万以上”。但是 2004 年最高院与最高检联合发布的《解释》第 7 条规定，“实施刑 法第 219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失”。通过对比这 2 个司法解释，重大损失的计算方法就不言而喻了，它既包括直接损失，又包括间接损失。
3. 有形损失还是无形损失
有形的损失这里是指对权利人由于侵权行为造成的具体的看得见的具体可以衡量的损失。无形损失是指由于侵权行为权利人所遭受的看得见的抽象的损失。那么这里 的“损失”是否包含无形损失，我们认为这种无形损失需要包括在内，因为侵犯商业秘密的行为，并不仅仅表现为给权利人造成物质的有形损害，也表现为使权利人丧失掉竞争优势等。因此有必要将无形损失计算在内。
4. 物质损失还是精神损失
在此方面主要有两种观点，第一种观点认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势和这种优势所带来的竞争的经济利益的损失。这种损害包含成本、现实的优势和未来的优势。第二种观点认为，在认定损失的时候，除了要考虑上述因素外，还应该考虑侵犯商业秘密的客观行为给权利人名誉、荣誉造成的损害等等。对此，我们认为第一种观点是可以的。
首先，民法和刑法的保护方法是不同的，对于精神损害的赔偿认定只属于民法的范畴，而非刑法认定犯罪的手段。权利人如果由于侵害行为受到精神上的损失，可以通过民事诉讼的方法请求精神损害赔偿。
其次，侵犯商业秘密罪的客体是权利人对商业秘密的专用权，即使现在学术界争论其客体范畴，有的认为是国家对商业秘密的保护制度和商业秘密权利人的财产权利， 有的认为是国家对市场的管理秩序和商业秘密权利人的无形财产的所有权。等等诸多观点都没有将人身权、名誉权等作为该罪的客体，因此在认定该犯罪的时候是不能将人身权、名誉权的损害作为考虑对象的。对于名誉权荣誉权的损害我们认为至多在量刑时作为酌定量刑情节予以 考虑。
（二） “重大”的理解
刑法第 219 条规定，侵犯商业秘密罪必须是犯罪行为给权利人造成了重大损失。那么何为损失重大，2001 年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条(侵犯商业秘密案(刑法第 219 条)规定: “侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的;致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”2004 年最高院与最高检联合发布的《解释》第 7 条规定， “实施刑法第 219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失”。因此，人们认为只要权利人的损失达到 50 万元即可认为是重大损 失，行为人的行为即可构成犯罪。
二、“重大损失”认定模式
根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，重大损失是其必备要件，那么如何认定重大损失，在实践中有不同的认定方式，主要有以下几种。
1. 以权利人所减少的收入数额来认定
在此，既包括权利人由于营业额减少所遭受的损失，又包括权利人所没有得到的许可使用费等，商业秘密的权利人减少的收入数额便是认定的重大损失数额。
2. 以侵权人所获得的利益来认定
与前一种方法从权利人利益角度分析不同，此种方法从侵权人的角度予以认定，亦即以侵权人使用该商业秘密进行生产经营活动所获得的利益来认定重大损失的数额，这实际上是一种推定的方法。在司法实务部门中通常通过认定侵权人所获得的利益来认定重大损失，此种方法通常在权利人所减少的收入额难以确定的情形下才予以使用。
3. 以商业秘密的价值或商业秘密的许可使用费来认定 “重大损失”
当权利人的收入数额与侵权人所获得的利益都难以确定时，在司法实践中，法院会采用以下两种方法来确定重大损失的数额。第一种是以商业秘密的价值来间接认定权利人的“重大损失” ,这种情况通常在行为人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但没有实现销售的情形下适用。第二种便是以商业秘密的许可使用费来认定重大损失。在具体的司法实践中，当被告人通过不正当手段获得权利人的商业秘密并生产出产品，虽然此时尚未对权利人的市场地位、市场利益等造成实质性的危害，但是某些法院在审理案件中，会认定此种行为未得到权利人的许可，对权利人可认定为造成了一定的损失，即使得权利人丧失商业秘密许可使用费的利益。此时以该商业秘密的许可使用费的数额作为重大损失的认定标准。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
