侵犯商业秘密罪中关于“重大损失”的认定
长昊商业秘密律师
[摘 要] 国家为了适应经济社会发展的需要、打击经济领域的犯罪，新增了侵犯商业秘密罪。在司法实践中，有无造成“重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题，而 “重大损失”的计算也还存在很多问题。通过对“重大损失”的剖析，以期为国家在今后的立法及司法中进一步加以完善，使侵犯商业秘密罪的设立切实发挥其应有的作用提出一点建议和帮助。
[关键词] 商业秘密 重大损失 认定
一、“重大损失”的计算方法
“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必备条件，因此如何计算“重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题。在司法实践中，由于商业活动的复杂性，“重大损失”的计算往往存在争议。我国现行立法也未就此问题做出详细的规定，只有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定： “侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为债权人在侵权期间因侵权所得的利润并承担被侵害的经营者因调查该侵权者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的损失与权侵人的所得。
长昊商业秘密律师认为“重大损失”的计算应以《反不正当竞争法》第二十条为基本依据，按以下标准进行计算：
（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的实际赔偿的依据
在实际损失的计算上，有学者认为，应着重考虑以下几方面的因素： 1.研制开发成本； 2.商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都应不同；3.商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的；4.商业秘密的成熟程度，是成熟完善的商业秘密还是有待进一步改进的； 5.市场的容量和供求关系；6.受害人营业额的实际减少量。
长昊商业秘密律师认为，对于商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失应分情况加以认定和计算。从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，具体分析如下：
1. 非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产，它可以为权利人和侵权人同时占有。但有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权。这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。
2. 非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人，从而使该信息丧失秘密性。
3. 使用或允许他人使用行为。使用或允许他人使用行为直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。
（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算。
这样的立法规定在我国的法律中并不少见，因权利人丧失的是荣誉、名誉等非物质性损失，权利人丧失商业秘密的优势权后其直接、间接损失往往难以估算，或者说缺乏一个合理 客观的标准来计算损失。因此，这种情况下以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算是适宜的做法。
对于侵权人在侵权期间所获得的实际利润，也应区分其行为方式加以具体认定： 1. 在侵权人非法获取商业秘密又将其出卖、披露给其他人使用时，应以其因出卖给他人所获利润 为其非法所得。2.如果侵权人没有将非法获取的商业秘密出卖或披露给他人，而是自己将该商业秘密用于生产经营中，凭借商业秘密获取竞争中的优势地位取得利润，则应以侵权人因此获得或增加的利润为权利人的损失额。
（三）侵权人应当承担受害者因调查侵权行为所支付的合理费用。
侵犯商业秘密的犯罪行为发生后，权利人为了保护自身的合法利益，往往付出精力及金钱进行调查，以期减少自己的损失。对于这部分费用的性质，有学者认为，属于权利人支出 的合理费用，不应计算到被侵权人的损失之中。
二、“重大损失”在司法实践中的认定及存在的问题
侵犯商业秘密罪立法细则上的缺失以及现实情况的纷繁复杂，导致该罪在司法实践的认定中存在诸多问题。
对“重大损失”的认定以及计算是司法实践中要解决的重要问题。随着社会经济的发展，侵犯商业秘密的犯罪发生率有攀升趋势，但各地法院对于“重大损失”的掌握标准不一，导致同一案件在不同法院进行审理就会出现不同的判决结果，甚至出现罪与非罪认定的差异。出现这样的问题，主要还是由于相关立法细则、司法解释的缺失。前文涉及的两个司法解释， 其对“重大损失”的认定标准并不统一，在司法实践中，各地对如何计算“重大损失”也有各自的操作办法。
为了切实解决这些问题，长昊商业秘密律师提出以下建议：首先，出台相关的配套司法解释，将“重大损失”的标准统一起来，明确“重大损失”的计算方法。
其次，厘清侵犯商业秘密的民事侵权行为与侵犯商业秘密犯罪行为的界限。目前司法实践中，侵犯商业秘密存在取证困难情况，被侵权人往往倾向于通过刑事诉讼来保护自己的权利。但当案件进入刑事诉讼程序后，司法机关往往存在一种有罪推定的惯性思维，倾向于通过采用各种认定模式来认定权利人的 “重大损失”，进而追究侵权人刑事责任，甚至出现了 一些并不构成犯罪的的民事侵权行为被当作犯罪处理的现象。这就要求司法界和学术界在刑法谦抑性的理念指导下加强对“侵犯商业秘密罪”认定的研究和探索。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。
通过对上述“侵犯商业秘密罪”中“重大损失”的几个问题的论述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪立法初衷是适应了刑法和社会发展要求的，该罪中的“重大损失”是认定罪与非罪的重要要件。而在司法实践中，“重大损失”的认定又出现了诸多问题，这就需要在今后的立法、司法中进一步加以完善相关司法解释，在学界引起更多的关注和探讨，使该罪名切实发挥其应有的作用。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
