再论侵犯商业秘密罪
长昊商业秘密律师
摘 要：商业秘密作为法律问题已引起了国际社会的普遍关注，但对于其概念和范畴的界定以及侵犯商业秘密罪的概念和特征各国仍不尽一致。本文根据我国法律的规定就上述问题作了相关阐述。
关键词：商业秘密 由来 概念 范畴 侵犯商业秘密罪 概念 特征
一、商业秘密的由来、概念及其范畴界定
商业秘密又称营业秘密、未披露信息或秘密信息。商业秘密这一概念来源于普通法，经由判例逐渐形成。 商业秘密法设立的商业秘密侵权民事司法救济制度， 主要是通过确定侵权行为人的责任范围有其承担、保护商业秘密权人的合法权益、确保公平竞争而实现的。
我国的立法将商业秘密定义为： “不为公众所知悉的， 能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
二、侵犯商业秘密罪的概念和特征
侵犯商业秘密罪，是指侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。本罪的特征如下：
（一）客体特征
侵犯商业秘密罪设在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第七节侵犯知识产权罪中。从传统的犯罪客体理论来看，侵犯商业秘密罪的客体有以下几个层次：
第一层次：该罪的客体是社会主义市场经济秩序。商业秘密作为刑法保护的社会关系，规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。 在刑法规定侵犯商业秘密罪之前，我国对侵犯商业秘密的行为进行制裁的法律只有《反不正当竞争法》第10条， 刑法的条款也正是从这一内容演化过来的。由此可见，我国设立侵犯商业秘密罪主要是为了保护正常的市场竞争秩序。
第二层次：侵犯商业秘密罪的客体是知识产权。关于商业秘密作为知识产权进行保护已无争议。商业秘密作为一种无形财产，其权利人的利益应该受到保护。
第三层次：该罪的客体是商业秘密权。这种权利包括所有人的权利和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人的权利，是侵犯商业秘密罪的直接客体。
（二）客观特征
侵犯商业秘密的行为主要有以下几种形式：
第一， 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。 第二，披露、 使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密。第三， 违反中违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，这种行为实际上是非法使用合法知悉的商业秘密。第四，第三人明知道或应当知道上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密，并使用或披露的。
（三）主体特征
侵犯商业秘密罪的主体具有以下几个特点：
1、 一般是商业权利人的同业竞争对手。商业秘密能给权利人带来经济利益外，还能给权利人带来竞争上的优势。这样，其竞争对手为削弱权利人的竞争优势就可能铤而走险， 获取或泄露商业秘密。与其并非竞争对手的单位和个人一般是不会作无谓的牺牲的， 但这也不排除对权利人进行打击报复，贪图私利的可能性。
2、 均是负有保密义务的单位和个人。不负保密义务也就谈不上破坏商业秘密的违法性。具体地讲，负有保密义务的人大致包括：技术合同受让方、业务关系人、企业内部接触或使用该秘密的职工、商业秘密的创制人员等几种。目前，侵犯商业秘密罪主要发生在跳槽、下海的技术人员身上，尤其是从国家科研单位，企业向私营企业、三资企业跳槽的技术人员或管理人员的 “白领”阶层。所发生的企业也主要集中在高科技弄企业领域。
（四）主观特征
关于本罪的主观特征，刑法理论界存在着一些争议。有学者认为侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人均出于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法公益的后果， 并且希望或者放任这种结果发生的心态。大多数学者都认为，本罪主观方面原则上为故意，
实施前三项行为的，显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望放任这种结果发生。至于第 4项行为，如果行为人明知是他人非法获取、披露、使用、允许他人使用的商业秘密，但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，属于故意犯罪，如果应知，则主观上为过失。
从现行 《刑法》第219条的规定看，侵犯商业秘密罪的主观特征在一般情况下是故意， 如该条第1款规定的行为和第2款前半段规定的行为，但对于第 2款后半段规定的“应知”行为，则可以是过失。我国 《刑法》把第三人因过失而获取、披露、使用他人商业秘密的行为规定为犯罪是不合理的。其理由如下：
其一，处罚过失第三者的间接侵害行为，不符合情理。《刑法》第 219条第2 款规定， “应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”很明显， 该款是针对从直接侵害人那里获取、使用、披露商业秘密的第三人而言的。
其二，处罚过失第三者的间接侵权行为，有违刑罚的谦抑性。立法者规定以不正当手段获取商业秘密行为，恶意披露、使用、允许他人使用行为只有在给权利人造成重大损失之后才构成犯罪， 这样就清晰地划清了商业秘密侵权行为和犯罪行为的界限， 较合理地限定了商业秘密的《刑法》保护度。然而，处罚“应知”这一既非恶意又非直接的过失间接侵权行为，未免又扩大了商业秘密犯罪的犯罪圈。 对于“应知”的过失侵犯商业秘密行为，可以通过民事、行政手段来予以补救，动用刑罚这一最后的手段，有违刑罚的嫌抑性。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
