浅析侵犯商业秘密罪

长昊商业秘密律师

摘 　要 :商业秘密是竞争的必然产物。商品经济的发展导致的激烈竞争 ,必然使工商企业以及其他市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施。因此 ,对商业秘密的保护 ,是市场经济条件下市场主体为生存竞争的必然结果 ,保护商业秘密不受侵犯已成为维护社会主义市场竞争秩序的重要法律任务。由于商业秘 密在市场经济的竞争中具有特殊的作用 ,世界各国都日益重视对它的法律保护。我国刑法已对侵犯商业秘密罪的若干问题作出了相关规定。

关键词 :侵犯商业秘密; 竞争; 制裁

侵犯商业秘密罪是刑法第 219 条规定的犯罪。商业秘密是竞争的必然产物。商品经济的发展而导致的激烈竞争 ,必然使工商企业以及其他市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施。因此,对商业秘密的保护,是市场经济条件下市场主体为生存竞争的必然结果 ,保护商业秘密不受侵犯已成为维护社会主义市场竞争秩序的重要法律任务。由于商业秘密在市场经济的竞争中具有特殊的作用 ,世界各国都日益重视对它的法律保护。

　　一、侵犯商业秘密罪的构成要件

(一)侵犯商业秘密罪的客观要件

根据刑法第 219 条的规定 , 侵犯商业秘密的行为主要表现为 :1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;2. 披露、 使用或者允许他人使用以前项手 段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密;4.明知或应知前述三种违法行为 ,获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。

(二) 、 侵犯商业秘密罪的主观要件

本罪主观要件应为故意并无异议 ,但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法,一是故意是仅限于直接故意,还是也包括间接故意;二是第 2 款规定的行为是否可以过失构成。对于前者, 一种观点认为 ,本罪只能是直接故意。第二种观点认为 ,通常是直接故意 ,但也不排除间接故意。我们认为第二种观点是比较恰当的。从法条的规定看 ,如盗窃、利诱、胁迫等行为,的确只能以直接故意构成,实践中也是以直接故意构成为常见。但如第 2 款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密 ,而获取和使用或者披露的行为 ,很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权,并因而给商业秘密权利人带来重大损失 ,放任这种结果发生的情形不仅有可能出现 ,而且有必要以本罪处理。

　　二、侵犯商业秘密罪 — ——罪与非罪的界限

　　侵犯商业秘密的行为 ,只有给商业秘密的权利人造成重大损失的 ,才构成犯罪。然而在司法实践中 ,如何确认损失额,尤其是损失额的计算方法 ,是一个十分棘手的问题 ,争议颇多。长昊商业秘密律师认为 ,要正确认定损失,首先要依据民法原理确定损失的范围,其次要采取正确的计算方法。根据民法原理,受害人遭受的损失 ,是指实际损失 ,而实际损失既包括直 接损失也包括间接损失,因为间接损失也是受害人必须失去的现实利益。因此,在确定犯罪行为给予权利人造成的损失时 ,必须根据商业秘密的特点,充分考虑以下因素 :( 1) 取得商业秘密的成本 ,如开发,研制商品商业秘密的成本,商业秘密的合理使用费数额等;( 2) 使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势 ,如生产成本的降低、利润的增加等;( 3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况和使用之后的获利状况加以比较 ,可从一方面反映出权利人损失的大小;(4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就得考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、 市场竞争状况和市场前景等因素的。在当前重大损失的起点数额尚无明确解释的情况下 ,司法机关只能根据案件的具体情况具体分析 ,判定行为人的行为是否给予权利人造成重大损失。如侵犯商业秘密的行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等 ,应认定造成重大损失。

　　三、侵犯商业秘密罪量刑时应考虑的情节及制裁

　　 (一)侵犯商业秘密罪 ———量刑时应考虑的情节

1.根据侵犯商业秘密行为的种类、方式的不同 ,量刑也亦不同。刑法第 219 条的规定了侵犯商业秘密的四种具体行为 ,但刑法将四种性质不同、社会危害性不同的行为平行规定在一起 ,处以同样的刑罚 ,显然是不合理的。我们知道 , 以盗窃的方式获取权利人的商业秘密同以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密 ,其社会危害性程度明显不一样;仅有窃取而未泄露或者未使用商业秘密行为的社会危害程度亦比既不法获取又使用要轻得多;同样间接侵犯商业秘密的行为要比直接侵犯商业秘密行为的危害性要轻。既然犯罪行为的种类、 方式、手段不同。危害性亦不同。因此 ,在量刑时就应区别对待 ,采取不同的刑种和刑罚幅度。

 2.行为主体不同 ,量刑应有所不同。本罪虽是一般主体 ,但主体是否具有一定的身份关系 ,其行为的社会危害程度是完全不一样。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重要的信赖义务。他们恶意违反信赖义务的犯罪行为 ,不但会严重损害商业秘密权利人的利益 ,而且还会侵害社会的信赖原则,因此,其犯罪行为更具有可罚性,量刑时就应使用较重的刑罚。

(二)侵犯商业秘密罪的制裁刑法对侵犯商业秘密罪的处罚有两个量刑幅度 :一为 3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;一为如果造成特别严重后果的 ,则处 3 年以 上 7 年以下有期徒刑 ,并处罚金。刑法第 220 条规定,单位犯侵犯商业秘密罪的 ,对单位处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人 ,依照个人犯该罪的规定处罚,也就是对单位犯本罪的刑法是采取两罚制的。该两个量刑幅度是以造成损失的后果来区分的 ,但是刑法中以及刑事司法解释中对于“造成重大损失”和“造成特别严重后果”的认定并没有任何解释或标准 ,使得司法实践中具体适用的困难。同时,仅仅依据犯罪后果进行量刑幅度的划分而不考虑行为人的主观恶性程度 ,也是不尽合理的。这些都有待于在司法实践中进一步明确。科技的进步 ,经济的发展 ,竞争的日趋激烈,迫使经济活动的参加者采取方式多样的竞争模式,但是遵守基本的商业道德规范是保证市场经济有序正常发展的不可或缺的前提条件。否则 ,侵犯商业秘密等不正当竞争横行之日 ,就是市场竞争秩序破坏殆尽之日。那时 ,发展市场经济以满足人民日益增长的物质文化需要就将仅仅成为一 句无法实现的口号而已。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。