探析我国商业秘密刑法保护的若干问题
长昊商业秘密律师
【摘要】商业秘密作为企业的重要无形资产，越来越得到现代企业的重视。随着侵犯商业秘密事件的多发及企业商业秘密保护意识的提升，我国商业秘密纠纷案件不断增多，实践检验下的商业秘密刑法保护的级别管辖、计算标准、法定刑设置等方面存在的问题也不断凸显，此文围绕这些问题展开论述。
【关键词】刑法保护;侵犯商业秘密罪;罪过;重大损失;法定刑
为完善对商业秘密的保护，我国的相关立法也经历了一个从无到有的过程 : “从1993 年12 月1 日的《中华人民共和国反不正当竞争法》 到1993 年 3 月 15 日的《中华人民共和国合同法》到 1994 年的《劳动 法》再到1997 年新修订的《刑法》增加‘侵犯商业秘密罪’，我国的商业秘密立法保护逐步完善。” 本文将围绕“我国对商业秘密的刑法保护” 进行分析，以期为进一步完善商业秘密刑事立法提供有益探索。
一、我国的商业秘密刑法保护现状
(一) 侵犯商业秘密罪
“侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。”
1． 相关法律规定
(1) 刑事法律的规定。《刑法》第二百一十九条之规定了侵犯商业秘密罪的犯罪构成及法定刑，并对商业秘密、权利人进行了定义。第二百二十条规定了单位可以成为本罪的犯罪主体。另有司法解释将“重大损失”定额为“五十万元以上”，将“特别重大损失”定额为“二百五十万元以上”。
(2) 反不正当竞争法的规定。我国1993 年的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为及法律责任的规定，在商业秘密保护的立法方面具有里程碑的意义。
2． 侵犯商业秘密罪的主观罪过形态
(1) 故意与推定应知。通说认为，侵犯商业秘密罪的主观罪过形态为故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，而希望或者放任这种结果发生。
曲新久教授认为 : “认识因素和意志因素是故意有机统一的两个方面，犯罪故意必须同时包含认识因素与意志因素。”结合刑法第二百一十九条第二款之规定，“明知”的含义较容易理解，但“应知”的认识 因素和意志因素如何理解存在着差异。
张明楷教授认为 : “这里的‘应知’不是指应当知道，即不是指过失可以构成本罪，而是指推定行为人已经知道。”
关于“推定行为人已经知道”，贾宇教授也有相关的论述 : “明知包括确知，但不限于确知，还包括相应条件下的‘应知’，即根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的‘推定的明知’。”
据此，本质上本罪的主观罪过形态为故意而非过失。
(2) 故意和过失。由于对刑法第二百一十九条第二款中的“应知”理解不同，还有一种观点认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形态除故意之外还包括过失。关于故意的理解两种观点没有分歧，此处不再赘述，关于“过失”的论述有:
“侵犯商业秘密罪中的‘应知’是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但由于疏忽大意没有预见。” 基于此种观点，本罪的过失形态为疏忽大意的过失。还有学者认为这种过失是针对第三人的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信 的过失。
长昊商业秘密律师认为，本罪主观罪过形态为“故意”时，造成重大损失的才能入刑，司法解释将重大损失量化为“给商业秘密权利人造成的损失达到50 万元”，那么当主观罪过形态为“过失”时，仍坚持同一标准就违背了刑法的“责任主义原则”。“故意 +推定应知”的观点更符合实际。
二、我国商业秘密刑法保护的若干问题
(一) 刑、民级别管辖不协调
侵犯商业秘密案件，属于由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，可以适用“告诉才处理”的原则。实践中，基本都是由犯罪地或被告人居住地的基层人民法院管辖第一审侵犯商业秘密罪案件，而且此类案件属于刑事自诉案件，还有使用简易程序、独任审判的可能。
(二) 刑、民判决冲突问题
2006 年原告深圳市某电气设备有限公司诉被告郑州某电子科技有限公司、被告杨某侵犯商业秘密纠纷一案，郑州市中级人民法院一审中发现:原告无充分证据证明是商业秘密的权利人，且其诉请的商业秘密欠缺法定构成要件。但深圳市龙岗区人民法院已于2005 年作出刑事判决:杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑7 个月，罚金 1000 元。原告提起民事诉讼时，杨某服刑期已满。
实践中亦不乏法院认定不构成侵犯商业秘密犯罪的案件，原告提起民事诉讼后，法院竟判决被告赔偿原告损失超过50 万元。
产生上述两种类型冲突的原因是什么呢?
(1) 刑事损失计算标准。据刑法规定，重大损失仅指商业秘密权利人因侵犯商业秘密的犯罪行为而受到的损失。长昊商业秘密律师根据北大法宝网 2009 年以来的已决案分析，最终以“权利人损失”和“违法所得”为标准判决的占绝大多数，除此之外还有按照商业秘密的研发成本、保密成本、许可使用费计算损失数额的，所以实践中并未严格依照法律规性操作。
(2) 民事损失计算标准。《反不正当竞争法》规定“被侵害经营者的损失或侵权人在侵权期间所获利润”可以作为计算标准。最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”
《专利法》规定“被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益，专利许可使用费的倍数可以作为计算标准，人民法院还可以酌情确定赔款。”
可见，刑事损失的计算标准与民事损失的计算标准有重合但小于民事损失的计算标准。因“民法是站在受害人的视角看待损失，关注损害的恢复”故可以合理的扩展损失的计算方式; 而刑事损失的计算方式往往关系到定罪量刑，必须严格恪守法律的规定。长昊商业秘密律师认为，可将实践中所用的刑事损失计算方法以司法解释的方式予以确定，并以兜底条款来应对新情况，几种计算方法是有适用顺序的，没有前者才能适用后者，适用前者就不再适用后者，如“商业秘密权利人损失→违法所得→许可使用费或成本费→其他”。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
