侵犯商业秘密罪罪过形式探析

长昊商业秘密律师

摘 要：从罪刑法定原则出发，侵犯商业秘密罪在主观方面包括过失。但是，这种立法模式违背刑法的谦抑性，而且造成法条内部  相互冲突，应对其进行修改。

关键词：侵犯商业秘密罪，罪过形式；重大过失；披露；立法价值

一、侵犯商业秘密罪罪过形式争议及探讨

关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法理论界存在着几种不同的观点：（一） 认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪；（二）认为本罪主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪；（三）认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失；（四）认为侵犯商业秘密的行为，可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者主观上只能是故意，后者主观方面可以是故意或过失；（五）认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成；（六）认为应分几种情况：第一类行为主观方面只能是故意，而第二、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，第三人获取、使用或披露有关商业秘密的，其主观方面可以是故意或过失。

 以上见解虽然认识各异，但争议的焦点主要集中在一个问题上，即本罪主观方面是否包括过失。长昊商业秘密律师认为，正确理解这一问题不能脱离我国刑法的规定。《刑法》第58B条规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。”其中“明知”应指故意，刑法学界并无异议，问题在于如何理解“应知”，刑法理论界则存在着争议，概括起来有故意说和过失说两种观点：故意说认为“应知”是行为人主观上出于故意，如有的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知”则主要依据所查证的事实进行推知；过失说则认为，“应知”是行为人主观上出于过失，大多数学者持此观点，如有的学者认为，如果是“明知”，是故意犯罪，那么“应知而不知”，就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。有的学者对此则作了进一步的解释，认为“应知是指行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没有认识到，符合疏忽大意的心理状态。相比而言，长昊商业秘密律师认为过失说较为可取，正如有的学者指出：法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而未知，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。故《刑法》第219条第2款之间接侵犯商业秘密的行为既可出于故意，也可出于过失。

二 过失侵犯商业秘密罪立法价值评析

一种观点认为，在法律上认定过失犯罪有着重要的理论意义和实践意义。（一）从理论上讲，商业秘密虽然是一种信息，但它是未进入公知领域的信息。商业秘密的权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图，其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果，同时决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够 的，行为人和权利人保护商业秘密的意愿和措施还必须尽合理注意的责任；（二）在法律上认定过失侵权具有实践意义。商业秘密作为一种知识产权，对商业秘密的保护措施只能要求是合理的，不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生。例如，一个外行人误入了保密车间保密室，其在主观上虽无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在此情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄露或返回原物，这显然是不合理的，使这种情况下对商业秘密的法律保护徒具空文；再次，在现代信息间谍战中，为最大限度地逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假象，结果有时就可能不了了之。因此规定过失犯罪，有利于权利人采取紧急措施保护商业秘密。

另一种观点则与此完全相反。如有的学者认为，从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法精神和立法的科学性而言，似乎不宜将过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理。另有学者认为，对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为，不加任何区分地皆作为犯罪处理，确实失于严厉。认为这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务，因为第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中 要谨慎地注意他人是否商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第三人对明知非已所有的商业秘密不去披露、使用或允许他人使用的负担。其次，这样的法律规定不利于全面保证市场安全。保护商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由亦是市场安全的一部分，不可保此废彼。

综上所述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪在主观方面不应包括过失在内，建议在修改刑法时，取消“应知”这一规定，从而将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。