试析侵犯商业秘密罪

长昊商业秘密律师

摘  要：随着知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已经成为市场竞争的焦点。尽管在我国侵犯商业秘密的行为已经被刑法规定为犯罪予以处罚，但由于对商业秘密本身认识的不足，导致司法实践处理时争议频繁；尤其是我国加入 WTO 后，其中的有关国际条约亦将对我国知识产权的保护立法产生制约作用，应当引起立法者的重视。

关键词：商业秘密；保密性；侵权；损失认定

一、商业秘密概念的廓清

伴随着对商业秘密认识的不断深入，曾出现了各种商业秘密保护的法律理论。其中颇具代表性的观点主要有保密关系论、合同义务论、财产权论以及反不正当竞争论等，由于商业秘密为何种性质将直接影响商业秘密诉讼中援引的法律规定，因而这一问题也一度引发了学者们的广泛争论。随着时代的发展，技术信息、经营信息的充分应用对经济发展以及社会进步日益发挥着越来越重要的作用，此时商业秘密属于无形财产权的理论逐渐占据了主导地位并在众多国家里得到认同。WTO 框架中的《与贸易有关的知识产权协议》（ TRIPS）中的第 39 条将商业秘密定义为“未披露的信息”（ undisclosed information），明确规定：“只要有关信息符合下列三个条件：（1）在一定意义上，其属于秘密，就是说该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人普遍了解或容易获得的；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。显然，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，属于一种特殊的知识产权，我国立法者对商业秘密概念的表述基本与此一致。尽管在我国对商业秘密的法律性质仍存在争论，但由于在知识产权保护方面，TRIPS 协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准，因此在实践中我们应当考虑如何尽快与 TRIPS 协议的条款接轨，按照协议规定的要求对商业秘密进行保护。

二、商业秘密之“保密性”的认定

技术或经营信息要成为商业秘密的重要前提之一是权利人采取了一定的保密措施，但是司法实践中对于保密措施是否应当严格、得当，是否必须符合一定的标准还存在不小的争议。

根据我国《刑法》第 219条第 3 款和《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款的规定，商业秘密必须经权利人采取了保密措施；TRIPS 协议第 39 条也要求构成商业秘密必须具备合理的保密措施。我们认为，由于保密措施是不确定的，对于形形色色的各类企业不可能要求采取整齐划一的保密措施，只要商业秘密的权利人主观上具有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，就应当认定其符合商业秘密“保密性”的特征。 如果权利人对其掌握的信息不具有保密意图，客观上也没有采取任何保密措施，使得其他人可以任意获知，那也就失去了作为商业秘密保护的价值，法律也就自然没有必要将其作为商业秘密予以保护。至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，不影响商业秘密的构成。我们不能人为地把具备一定严格保密措施作为保护商业秘密的必要前提，否则保密措施反而变成了权利人寻求司法救济的枷锁。

三、侵犯商业秘密行为的证明：举证责任的适度转移

要追究侵犯商业秘密犯罪行为人的刑事责任，前提在于侵犯商业秘密行为的存在，根据我国的立法情况来看，侵犯商业秘密的具体行为主要有三种：直接以不正当方法侵权的行为，违背诚实信用或合同约定的行为，第三人侵犯商业秘密的行为。但司法实践中，要证明行为人的行为构成侵犯商业秘密犯罪，却存在相当大的难度，主要原因有以下两点：

一方面商业秘密作为一种无体信息，具有秘密性和不公开性，它的价值依赖于权利人采取保密措施进行保护才能得以实现。在审理侵犯商业秘密案件过程中，庭前查阅证据以及庭审时的质证将使侵权人更全面地掌握权利人的商业秘密，权利人的商业秘密将再次遭到难以预测的侵犯，这不能不让权利人踟蹰不前。 另一方面商业秘密具有权利主体多重性的特点，客观上除权利人以外，其他人可以通过自己构思、善意受让、反向工程等获得商业秘密，这也为侵权人提供了“抗辩”的理由，成为认定侵犯商业秘密犯罪行为过程中的障碍。

在侵犯商业秘密案件中，控方举证责任采用适度移转做法的主要理由，我们认为有以下几个方面：

第一，从我国签订的国际条约来看，鉴于知识产权诉讼证据问题，是制约和影响当前知识产权案件审理的重要问题，TRIPS 第 43 条特别强调：如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的，并能够合理取得的证据，同时指出另一方当事人控制着证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证 据。可见，该规定并未强调商业秘密权利人应当履行完全的举证义务。

第二，从我国当前的刑事立法来看，根据我国《刑事诉讼法》第 43 条的规定，在刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任。但是这只是一个原则性规定，因为刑法第 395条巨额财产来源不明罪就是该原则适用的例外。

第三，从侵犯商业秘密的行为性质来看，侵犯商业秘密犯罪在刑法理论中属于法定犯。它与自然犯不同，这种行为首先是被规定在行政立法中被认定为行政违法行为而受到法律的制裁，只有当这种行为具备“情节严重”、“造成重大损失”等条件，属于社会危害性严重时，才以刑法予以处罚。

四、损失结果的确定 

我们认为，作为一种智力成果，商业秘密价值的确定不仅与其自身的特性有关，而且还同该商业秘密的市场占有份额密不可分。因此在认定侵犯商业秘密犯罪时，应当综合认定“重大损失”及“特别严重后果”，将其局限于传统认识当中的“直接经济损失”并不妥当。从世界范围来看，关于商业秘密犯罪中损失的计算有以下立法规定。在我国台湾地区的《营业秘密法》规定，被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情况可得预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得的利益作为损失。因此，借鉴其他国家、地区的立法规定并结合我国司法实践经验，我们认为，就损失大小的计算，一般应当考虑以下因素：商业秘密 权利人开发时投入的成本、权利人在使用商业秘密的产品在市场中的销售情况（包括销售额及实现利税情况）、保密的成本、市场未来的发展对使用该商业秘密产品的需求以及市场中替代产品的情况等。

而在司法实践中侵犯商业秘密的损失大致可以分为以下几种方法：（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失来确定。应当将权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。（2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。（3）以合理的商业秘密使用许可费作为标准计算损失。当上述两种方法计算不便时，可采用该方法来计算。假定在正常情况下通过合法途径取得权利人商业秘密许可使用时，以需支付的许可费用推定为损失额。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。