浅析商业秘密侵权的归责原则

长昊商业秘密律师

摘要：商业秘密能给持有人带来较大的经济效益．它一旦被泄露势必会造成直接经济损失，在经济利益的驱使下。有许多侵犯商业秘密的行为正在进行中。商业秘密的侵权肯定要确定责任的归属问题。本文主要是对商业秘密侵权的归责原则进行了简单的论述。

关键词：商业秘密侵权行为 归责原则

一、商业秘密侵权之归责原则

侵权行为归责原则就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中．并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。侵权行为归责原则在侵权行为法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，也是司法人员处理侵权案件所应依据的基本准则。

(一) 商业秘密侵权的一般归责原则

根据侵权法有关理论．侵犯商业秘密的行为可以分为：一般侵权行为和特殊侵权行为。

一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的，是行为人因过错而实施，适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。很明显，一般侵权行为适用于过错责任原则，商业秘密的一般侵权行为主要有：

1．不正当手段获取商业秘密。主要有：(1)窃取商业秘密；(2)擅自跳槽带走商业秘密；(3)高薪、利诱、收买，获取 商业秘密；(4)利用切听手段，截取商业秘密；(5)利用胁迫 手段，获取商业秘密；(6)搞联营骗局，套取商业秘密；(7)招聘离退休人员，获取商业秘密：(8)违反保密协议，擅自使用 商业秘密；(9)从计算机软件中窃取商业秘密；(10)明知违 法所得，还要使用商业秘密；(11)从废纸中收集商业秘密的信息。

2．因过失或者意外获得商业秘密。过失侵权在美、英国的法律性文献，学者的著述中都可以看见。例如美国的统一商业秘密法第1节第2条第1款中规定。侵占是指“明知或应 知是使用了不正当手段获得他人的商业秘密的人，获得该商业秘密”。这里使用了“应知”一词，很明显就是说过失侵权。因意外获得商业秘密的情况比较复杂。要考虑到的因素 有：一是商业秘密权利人是否采取了保密措施，二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。

3．违法使用、披露原则。我国《反不正当竞争法》第10 条第1款第二项规定“披露、使用或者允许他人使用以前以不正当手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出，违反该条构成侵权的是“以不正当手段获取他人的商业秘密”。相反我们也可以推出，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密．违反了商业秘密保护合同的义务情况，应该是一种违约的行为，应适用合同法有关的规定。这正是我国《反不正当竞争法》第10条第1款第三项规定。当然不排除侵权与违约竞合的情形，如果发生了竞合，根据我国合同法有关部门规定，受害人可以选定其一起起诉。

4．第三人侵权行为。此行为可以分成三种情况，一是恶意第三人侵权行为。我国《反不正当竞争法》第10条第2款有类似规定．“第三者应知或者明知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。二是善意第三人有上述行为是否构成侵权。在理论上、在各国的立法实践上都有不同的观点和规定，所以认为善意第三人不构成侵权。根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。

(二) 商业秘密的特殊侵权原则的归责原则

在商业秘密侵权行为研究中特殊侵权是一种比较复杂而又十分重要的行为。主要有以下几种特殊侵权行为：

1．法人的工作人员的侵权行为。这里指法人的工作人员在执行职务的过程中，致人损害由法人承担的行为。在商业秘密大战中，法人实施其侵权行为都是通过其公司职员(商业间谍)执行的，因此这一类侵权事件大量存在。我们是追究法人的责任还是追究法人职员的责任。并且适用上述归责原则。首先应当肯定的是法人应该负有侵权责任。我国 《反不正当竞争法》第10条规定的侵权主体是“经营者”，这就表明法人完全可以成为侵权的主体，当然，“经营者”范围不排除个人等各种情况，但是我国《反不正当竞争法》中没有明确规定，是一个不足之处。一般认为法人工作人员的侵权行为适用过错推定原则，原因是适用无过错推定原则，对加害人过于苛刻容易侵犯法人的利益．适用过错推定原则又对受害人过严，不利于受害人利益保护。同时有些情况还应适用公平责任原则。在法人证明自己没有过错或者不能证明无过错的情况下，如果一概免除其赔偿责任．将会由受害人承担全部损失。如果受害人也没有任何过错，要他承担全部责任有失公平。

2．雇佣人的侵权行为。与法人工作人员侵权行为具有基本相同的性质。主要是我国还存在着大量的非法人、机构、企业、个体户等经济组织形式。这些经济组织形式同样具有

侵权商业秘密的可能。在他们的雇佣人员侵犯他人商业秘密的时候。同样适用过错推定原则，同时还要以公平责任原则作为辅助原则。

3．国家机关及其工作人员的侵权行为。我国《反不正当竞争法》不足之一就是没有强调政府对商业秘密的保护义务。在TRIPS协议中是明确规定政府与政府机构的保护任务。这也是我国商业秘密立法与国际之间的差距之一。事实上政府侵害商业秘密的情况是完全可能的．国家机关侵害商业秘密导致其公开，权利人可以根据《国家赔偿法》有关规定请求赔偿。对于国家侵害商业秘密的归责原则，则认为适用无过错原则，原因是国家及其工作人员负有法定的保密义务。一旦自己的行为是“违法行使职权”就应该负有赔偿责任，而不应该考虑是否具有过错。

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　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
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