略论商业秘密的保护

略论商业秘密的保护

长昊商业秘密律师

摘要：在现代经济活动中，商业秘密是企业的生命，是企业在竞争中取得优势占领市场的利器，也正因如此，侵犯商业秘密的违法犯罪现象普遍存在，给权利人带来难以估量酌损失。本文通过对我国在商业秘密保护方面存在的不足分析，提出加强商业秘密保护的措施。

关键词：商业秘密、保护

  一、商业秘密的概念和特征

  商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年蔚的司法判例中就出现过，商业秘密的法律制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来，而后为大陆法系国家所借鉴，并被广泛地应用于国际经济贸易领域。尤其是二十世纪九十年代以来，世界经济一体化的发展，商业秘密的国际保护日益受到关注，受世界贸易组织设立的推动，保护商业秘密成为世界各国立法的热点问题。

  在我国“商业秘密”作为～个法律名词最早见之于我国1979年颁布《民事诉讼法(试行)》，1979年12月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条对商业秘密定义为：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据我国《反不正当竞争法》第10条所表述的商业的定义可以看出。商业秘密包含技术秘密和经营秘密。技术秘密即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的技术配方、技术诀窍、技术流程、生产方案、设计图纸、技术情报等专有知识。经营秘密即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关经营的重大决策、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、稻授标中的标底及标书内容等专有知识。而某个信息是否属于商业秘密，必须评判该信息是否同时符合以下三个要素或特征：

  一是秘密性。秘密性是指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有公开过的。这是商业秘密的最本质特征，同时也是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是。“不为公众所知悉”，“不为公众所知悉”这里的“公众”不是一个绝对的概念，不是泛指所有的人，因而关于秘密性，目前各国普遍的看法是只要求相对秘密性即可，换言之，有关信息构成可受保护的商业秘密，不需要绝对地不被所有人所公知，只要求其确切内容不为负有义务的内行人所公知。

   二是实用性，也称价值性。即商业秘密必须能够为权利人带来经济利益。作为商业秘密，必须是具有一定的现实的经济价值或者潜在的经济价值，如果不能为权利人带来经济利益，也就丧失了加以保密的必要性，商业秘密的价值也就无从体现。商业秘密的实用性还反映为，一旦泄露，商业秘密所有人在竞争中将丧失优势，从而造成其经济利益的损失或者可得利益的丧失。

  三是保密性，也称管理性。即权利人对之采取了保密措施。商业秘密的保密性是由其秘密性和实用性决定的。商业秘密的权利人要想充分利用其实用性取得经济利益，必须采取某种特殊的保密措施。只由一定范围内的人知悉，限制或者禁止其公开化，防止他人轻易获取。如果商业秘密的权利人不对其采取保密措施，权利人所认为的“商业秘密”则无法认定为一种信息财产权利，如果有关人不通过保密措施证明自己主张的权利，那么法律上就没有占有该财产的意图，因而不能成为权利人。

  二、我国对商业秘密的法律保护方式

  尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。主要体现在：

（一)对商业秘密的民事法律保护

侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。修改后的《合同法》同样作了相同的规定。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，其中赔偿损失是最主要的方式。

  (二)对商业秘密的行政法律保护

  侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行劳，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施，制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采用扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权力人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对予侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

  (三)对商业秘密的刑法保护

  对于侵害商业秘密的行为，法律只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序。为此，《刑法》第219条之规定，侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，作出了对法入犯罪适用双罚制的规定，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它责任人员同样依照上述规定处罚。

  三、我国在商业秘密保护方面存在的不足

  (一)立法层面存在的问题

  1．没有一部像专利法一样独立的商业秘密单行法律，保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。

  2．法律没有明确规定商业秘密的基本问题。诸如商业秘密的财产性质问题，现有法律没有作出明确而具体的规定，只是1997年修改后的刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。在此之前，反不正当竞争法及其他法律没有规定商业秘密为知识产权，法律对其权属都没有明确，其保护显然无力。

  3．程序法对商业秘密保护缺乏规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定。使得法院在审理商业秘密案件时，针对此类案件的特殊性，而无程序上的依据，如当事人在法庭上的举证方式、诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失、诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。

  (二)企业层面存在的问题

  1．企业对商业秘密缺乏清晰的认识。在计划经济时期无偿地技术交流与合作方式仍然影响着转型期的企业，没有充分认识到商业秘密是企业重要的资产，也就没有商业秘密保护的意识，分不清什么是商业秘密，或者认为自己的企业没有商业秘密，从而导致重要商业机密往往处于不设防状态。同时，由于缺乏对员工的培训和教育，导致员工缺乏商业秘密保护意识，商业秘密很容易通过一些不经意的方式被泄漏，而让竞争对手轻而易举的就能获得企业相关的秘密信息。

  2．企业对商业秘密的保密措施落后。在我国加入世界贸易组织的这几年当中，许多企业在管理上进人了现代化的发展快车道，但是对核心商业秘密的管理仍停留在表面化和一般化的要求上。突出表现在，许多企业舍不得在保护核心资源和关键技术上投入资金和人力，对商业秘密没有进行有效的保护，现有的保密措施方法落后，作用不大。

  3．企业管理制度不健全，缺少对掌握商业秘密的员工进行有效制约和奖励的机制。管理的核心在于人的管理，商业秘密管理的核心同样落脚在对人的管理上，企业掌握技术信息和经营信息等商业秘密的人员一般是企业的管理者和技术、营销、策划等人员。但是，由于一些企业与员工之间存在很多不规范的劳动雇佣关系，并且企业内部管理制度中也缺乏商业秘密管理的相关内容，这使企业对不遵守保密规定，或不与企业签订保密协议的企业管理者和涉密人员往往束手无策。

  四、对保护商业秘密的思考

  (一)加强立法工作，完善商业秘密法律保护体系我国商业秘密保护法律规范不足，给司法实践带来许多困难。必须尽快完善商业秘密法律保护体系，一是应将商业秘密纳入民法中民事权利的保护范畴；二是制定商业秘密单行法律，对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等进行完整的规定；三是修改和制定企业员工保守商业秘密及人才流动管理法规等。

  (二)加强宣传教育，提高企业员工商业秘密保护意识

  企业应通过人职培训、案例宣传等方式对员工进行培训和教育，使员工了解商业秘密的范围，明确职务技术成果的归属，明确企业有关商业秘密的保护规定，明确在离开企业后，只能以行业内普遍知晓的技术和经验服务于同行业的其他企业，明确泄露商业秘密是违法的行为。

  (三)树立保密观念，制定相应的商业秘密管理制度，加强保密措施

  商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守赠，为员工格守企业的商业秘密起导向作用；二是鉴订企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外泄露商业秘密；三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施，约定商业秘密保护的责任与义务，及违约责任。

  (四)建立泄密应急机制，及时通过法律途径保护自己的合法权

  在侵权事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，评估所采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业的利弊、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。        

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。