侵犯商业秘密罪探析

长昊商业秘密律师

摘要：侵犯商业秘密罪是侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为，其构成应符合主观和客观要件。损失额的确认，首先须确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。侵犯商业秘密罪的方法行为不应与本罪数罪并罚。犯罪行为类型、方式、手段不同．量刑时就应采用不同的刑种或刑罚幅度。

关键词：侵犯商业秘密罪；构成要件；认定与处理

商业秘密是市场经济竞争的必然产物，它凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。由于商业秘密在市场经济的竞争中具有重要的作用，世界各国日益重视对它的法律保护。我国刑法第二百一十九条亦规定了侵犯商业秘密罪，以保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会主义市场经济中公平竞争的经济秩序。本文试就侵犯商业秘密罪的构成要件及其认定与处理中的若干问题作粗浅探析。

一、概念及其构成

侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人对商业秘密的合法权益，给权利人造成重大损失的行为。其构成要件为：

(一)   客体要件

本罪侵犯的直接客体为商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，同类客体为公平有序的社会主义市场经济秩序。

(二)   客观要件

本罪在客观方面表现为侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的具体行为类型可分为：一是以非法手段获取商业秘密；二是非法披露商业秘密；三是非法使用商业 秘密。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。具体来说，主要有以下几类人：(1)企业的高层管理人员；(2) 企业内部员工，如技术人员、一般员工、保安人员；(3)企业外部因委托事务或工作需要而知悉商业秘密的人员，如与企业有生产经营联系的合作方、原材料供应商、销售商、银行；或者是对企业履行监管审查职责的有关政府公务人员，以及执行企业委托事务而接触商业秘密的律师、会计师、专利代理人、税务代理人、审计人员、企业顾问及社会咨询、调查机构等；(4)其他人员，即除上述三类人员以外的知悉他人商业秘密的人员。

(三)   主观要件本罪的主观要件应为故意，但行为人实施刑法二百一十九第二款行为时，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，过失亦可构成，因为“应知”而不知，是为疏忽大意的过失。有种观点认为：”从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。的确，世界上多数国家、地区没有将过失侵犯商业秘密的行为以犯罪论处，但我国刑法条文规定的如此明确，根据罪刑法定原则的要求，我们不应任意作限制解释。

二、认定与处理

(一)重大损失的认定

侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成重损失的，才构成犯罪。然而在司法实践中，如何确认损失额，尤其是损失额的计算方法，是一个十分棘手的问题，争议颇多。长昊商业秘密律师认为，要正确认定损失额，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。

根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。虽然最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，给商业秘密权利人造成50万元以上的直接经济损失才立案侦查。但这仅是立案的数额标准，并未否定权利人的损失不包括间接损失。

(二)   本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。两罪的区别主要表现在：(1)侵犯的客体不同。后罪侵犯的客体是国家安全和利益，犯罪对象是国家秘密或情报。国家秘密是指涉及国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间只限一定范围人员知悉的事项。，国家秘密的最基本特征是有关事项关系到国家的安全和利益。前罪侵犯的客体是商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，犯罪对象是商业秘密。商业秘密的特征不具有法定性，其确立及其保密措施的采取只是一种企业行为。(2)后罪为行为犯，只要行为人实施了为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为，即构成犯罪。前罪则是结果犯，侵犯商业秘密的行 为必须有造成权利人重大损失的后果才构成犯罪。(3)服务对象的范围不同。后罪实施的犯罪行为仅限于为境外的机构、组织、人员服务；前罪的服务对象范围则无此限制。

(三)   侵犯商业秘密的方法行为应否与本罪数罪并罚

侵犯商业秘密罪的行为人所掌握的商业秘密的来源包括合法和非法两种途径。除了合法知悉商业秘密者直接披露、使用或非法允许他人使用商业秘密构成犯罪的情形外，非法获取商业秘密者往往采取盗窃、抢劫、诈骗、贿赂、绑架等传统犯罪方法以及通过非法侵入计算机系统、利用光电技术远程作案等新型犯罪方法获取商业秘密。

（四）量刑时应考虑的情节

1．根据侵犯商业秘密行为类型、方式的不同，量刑亦应不 同。刑法第二百一十九条将各种行为类型不同、性质不同、社会危害性不同的行为平行规定在一起，处以同样的刑罚，显然是不尽合理的。我们知道，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密同以利诱、胁迫、或者其他不正当手段获取商业秘密，其社会危害性程度明显不一样；仅有窃取而未泄露或者未使用商业秘密行为的社会危害性程度亦比既不法获取又泄露又使用要轻得多；同样，间接侵犯商业秘密的行为要比直接侵犯商业秘密行为的危害性要轻。既然犯罪行为类型、方式、手段不同，其社会危害性亦不同。因此，在量刑时就应区别对待，采用不同的刑种或刑罚幅度。

2．行为主体不同，量刑应有所区别。本罪虽是一般主体，但主体是否有一定的身份关系，其行为的社会危害性程度是不完全一样的。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重的信赖义务。他们恶意违反信赖义务的犯罪行为，不但会严重损害商业秘密权利人的利益，而且还会侵害社会的信赖原则。因此，其犯罪行为更具可罚性，量刑时就应适用较重的刑罚。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。