关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论

遗产继承 56浏览作者: 邱戈龙律师

长昊商业秘密律师

摘　要:我国现行刑法对“侵犯商业秘密罪”主观方面的规定存在不足之处 ,造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于:第一 ,侵犯商业秘密罪是否应该包括过失犯罪的情形;第二 , 侵犯商业秘密罪是否应该规定为目的犯。

关键词:侵犯商业秘密罪;过失犯罪

1. 刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说

对侵犯商业秘密罪的主观方面 ,理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。第一种观点认为 ,本罪的主观方面是故意 , 包括直接故意和间接故意;第二种观点认为 ,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中 ,除了第一种只能由故意构成外 ,其余的均可以由故意和过失构成;]第三种观点认为 ,本罪主观方面原则上为故意 ,但实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的 ,应该认为是一种过失犯罪。

2. 我国刑法的侵犯商业秘密罪中包括过失犯罪

关于侵犯商业秘密罪的主观方面 ,世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成 ,这样的国家有美国、德国、法国等 , 比如德国《反不正当竞争法》第 17 条对侵犯商业秘密罪的主观要件是这样规定的:“(1) 身为商业企业的职员、工人或学徒 ,以竞争为目的 ,或出于私利 ,或为第三人谋利 ,或故意加害于商事企业主的; (2) 以竞争为目的 ,或出于私利 ,或为第三人谋利 ,或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。”另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成 ,而对于第三人非法获取、使用或披露他人商业秘密的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失(或者重大过失) 构成 ,我国、日本、加拿大等国家即属此内。

根据我国刑法第 219 条第 2 款的规定:“明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密 ,以侵犯商业秘密论。”关于其中的“应知”有不同的理解 ,如前述第一种观点就是在把“应知”理解为故意的前提下提出的 ,根据有关司法解释 ,这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第 8 条规定:“认定窝赃、销赃罪的明知 ,不能仅凭被告人的口供 ,应当根据案件的客观事实予以分析 ,只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。”该司法解释把明知解释为“知道或者应当知道”两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条规定:“刑法第 345 条规定的非法收购明知是盗伐、滥伐的林木中的明知 ,是指知道或者应当知道。 ”但是 ,应当注意的是:前述司法解释中的“应当知道”并不等同于刑法 219 条第 2 款中的“应知”。因为 ,根据上述司法解释 ,明知包括“知道”和“应当知道”两种情况 ,即“应当知道”是包含在“明知”的范围内的 ,而刑法 219 条第 2 款将“明知”和“应知”并列 ,这里的“应知”显然就不包含在“明知”之内 ,不能等同于司法解释中的“应当知道” ,否则将“明知”和“应知”并列就失去意义 ,于逻辑不通 ,也不符合立法的本意。长昊商业秘密律师以为 ,其中的“应知”指应该预见而没有预见 ,属于刑法中的“疏忽大意的过失”。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 ,因为疏忽大意而没有预见 ,以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的“应当知道”是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的 ,符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念 ,因此 ,应该将“应知”理解为疏忽大意的过失 ,不能理解为故意。所以 ,长昊商业秘密律师认为 ,我国刑法规定的侵犯商业秘密罪包括过失 ,但仅限于第三人因过失侵犯商业秘密的行为。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。