论侵犯商业秘密罪“重大损失”的确定

长昊商业秘密律师

摘　要：侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定是司法实践中的一个难点。侵犯商业秘密罪的“重大损失”既包括可以计算的直接经济损失和间接经济损失，也包括不可计算的损失，如破产、权利人死亡等。直接经济损失是指由犯罪行为直接造成的可以计算的现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值。间接经济损失是指由侵犯商业秘密犯罪行为引起的权利人因其竞争优势被削弱或被摊薄甚至丧失而造成的应得而未得到的合理预期收入，以及为挽回所造成的损失所支付的合理开支、费用。不可计算损失包括造成商业秘密权利人破产或其他重大损失的情形。

关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；直接经济损失；间接经济损失；不可计算的损失

一、侵犯商业秘密罪中直接经济损失的范围及其确定

法律没有规定何为直接经济损失，学术界对这个问题的看法也不一致。有的人认为，直接经济损失是指因为犯罪行为而造成国家、集体财产的毁损或者财产所有权发生了转移以及经过法院裁决的推定损失。还有的人认为，直接经济损失是指因犯罪行为直接造成的国家、集体和公民实际拥有价值量的减少，并且认为在目前的司法环境中，以非法所得认定直接经济损失具有相对的合理性。最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。长昊商业秘密律师认为，以上观点和司法解释对直接经济损失的解释均不全面或者不准确。

第一种观点将财产所有权发生转移，如财产被行政罚没纳入直接经济损失的范围值得肯定，但将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失的观点值得商榷。参照《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，直接经济损失应是立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可以作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节 考虑。在侵犯商业秘密罪的认定过程中，如果将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失不符合刑事诉讼的逻辑过程，也有违诉讼的经济性原则。

第二种观点将非法所得认定为直接经济损失的说法值得商榷。犯罪嫌疑人的非法所得与被害人的直接经济损失是两个完全不同的概念。非法所得又称违法所得、获利数额，是指行为人在经营活动中所非法获得的利润数额。２０１０年５月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将给商业秘密权利人造成损失数额在５０万元以上和因侵犯商业秘密违法所得数额在５０万元以上并列为侵犯商业秘密犯罪案 件的立案追诉标准的规定也是对这一观点的否定。

最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对直接经济损失的规定也不能全面概括侵犯商业秘密犯罪案件的直接经济损失。例如山东某地办理的一起侵犯商业秘密犯罪案件，犯罪嫌疑人（犯罪嫌疑人是被害单位的高管）在掌握被害单位的技术秘密后，在单位和工作人员均不知内情的情况下，私自安排工作人员加班作业近四个月制作侵权产品为自己谋取非法利益。在这个案件中，工作人员加班支出的劳动力（包括智力和体力）是可以计算的经济损失，这种损失与侵犯商业秘密行为直接相关，应当视为直接经济损失，但因为这一直接经济损失并未造成工作人员劳动力这一财产的损毁或减少，而不在上述司法解释规定的直接经济损失的范围之内。

综合上述观点，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪中的直接经济损失是指由犯罪行为直接造成的可以计算的现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值。现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值应以犯罪行为发生时的市场中间价进行估算。在司法实践中，现有财产减少的实际价值与不应有经济性支出的实际价值均不难计算。

二、侵犯商业秘密罪中间接经济损失的范围及其确定

商业秘密不同于传统意义上的财产，由于商业秘密的无形性，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失并不限于直接经济损失。在侵犯商业秘密犯罪中，权利人的商业秘密被窃取、披露、非法使用后，权利人仍然可以使用其商业秘密，甚至其商业秘密的载体都没有任何损失。但此时，由于他人掌握并使用该商业秘密，极大地危害到权利人的经济收益和竞争优势，这种损失对于权利人来说与直接经济损失并无区别，甚至更为严重。这种损失就是间接经济损失。从司法实践来看，侵犯商业秘密犯罪行为所造成的损失多为间接经济损失。

但如何给间接经济损失下定义？理论和实践中又有不同的意见。有的人认为，间接经济损失是指被害人失去的应得利益，也即权利人应得而未得到的合理预期收入，如由于侵权而使预期的优势下降所产生的收益损失、减少等。还有的人认为，间接经济损失的范畴包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。长昊商业秘密律师认为，上述观点和司法解释均不能完全适用于侵犯商业秘密罪中间接经济损失的计算，如果将上述观点和司法解释进行适当的整合来认定侵犯商业秘密罪的间接经济损失比较合适

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

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