论侵犯商业秘密罪“重大损失”的确定
长昊商业秘密律师
摘 要：侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定是司法实践中的一个难点。侵犯商业秘密罪的“重大损失”既包括可以计算的直接经济损失和间接经济损失，也包括不可计算的损失，如破产、权利人死亡等。
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；直接经济损失；间接经济损失；不可计算的损失
一、关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的争议
一般地看，刑法中规定的重大损失或损失，在司法解释和司法实践中都会被解释为“直接经济损失”。但商业秘密的特殊性使其权利人的直接经济损失难以计算或只计算直接经济损失不能全面准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性。因此，在理论和实务中都有一种呼声，侵犯商业秘密罪中的重大损失不但包括直接经济损失而且包括间接经济损失，不但包括可以计算的损失，还包括诸如破产等不适于进行计算的损失。但也有一些人坚持认为，在刑法没有做出修订之前，只能以“直接经济损失”来确定侵犯商业秘密行为造成的损失，没有直接经济损失或直接经济损失不大的不宜认定为犯罪。
在理论和实践中存在争论的同时，若干个司法解释或司法解释性文件也有分歧。２００１年４月，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》曾规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在５０万元以上，或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的应予追诉。２００４ 年１１月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在５０万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。２０１０年５月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成损失数额在５０万元以上，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在５０万元以上，或者致使商业秘密权利人破产，或者有其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形的，应当追究刑事责任。
从上述三个解释中我们可以看到以下两个方面的分歧：２００１年的解释规定的可以计算的损失仅指直接经济损失，而２００４年和２０１０年的两个解释规定的可以计算的损失不限于直接经济损失；２００４年的解释规定只有可以计算的损失才能被认定为侵犯商业秘密行为的重大损失，而２００１年和２０１０年的两个解释规定重大损失不限于可以计算的损失。虽然２００１年的解释已被２０１０年的解释替代，但关于侵犯商业秘密行为的可以计算的损失范围是否包括间接经济损失的争论却依然存在。在２００４年和 ２０１０年两个解释均有效的情况下，侵犯商业秘密行为造成的损失是否包括不可计算的损失的争论也不 会停止。
长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”不但包括直接经济损失，也包括间接经济损失；不但包括可以计算的损失，也包括不可以计算的损失。以２０１０年最高人民检察院和公安部规定的标准来认定侵犯商业秘密罪符合侵犯商业秘密罪的司法实践，也符合现行刑法第２１９条的立法原义。但这个解释规定的“因侵犯商业秘密违法所得数额在５０万 元以上”应当立案追诉，是对刑法条文的突破，长昊商业秘密律师认为有些不妥。根据刑法第２１９条规定，只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。因此，在计算权利人的损失数额时，可以将行为人的违法所得作为其中一个因素考虑进去，但是单纯地以违法所得数额认定罪与非罪，这不符合罪刑法定的刑法原则。
二、侵犯商业秘密罪中不可计算损失的范围及其确定
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》关于侵犯商业秘密罪 的重大损失范围的规定有着明显的冲突。前者只认可可以计算的损失，后者认为除了可以计算的直接经济损失和间接经济损失之外，侵犯商业秘密罪还可能造成其他方面的重大损失，如《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第７３条中 明确提到的“致使商业秘密权利人破产”和“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”。长昊商业秘密律师认为， 后者的规定更全面，更有益于保护权利人的合法权利，也更符合刑法的立法原意。首先，刑法第２１９条 规定的“重大损失”并未囿于可以计算的损失，将重大损失仅仅解释为可计算的损失是对刑法的误读。其次，在司法实践中，商业秘密权利人的损失除了可以计算的损失之外，还有很多不可量化为经济数字的损失。如技术人才的流失、垄断市场地位的丧失、良好合作关系的破裂以及企业的倒闭、破产甚至权利人遭受的精神打击等。仅仅保护可计算的经济利益对于深受侵犯商业秘密行为之害的权利人来说是不公平的。第三，刑法在规定给商业秘密权利人造 成“重大损失”应当处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”之外，还规定了造成“特别严重后果的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见造成“特别严重后果”是造成“重大损失”的加重情节，由此不难推断，“严重后果”是“重大损失”的应有之义，“严重后果”即应包括不可计算的损失。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》除了明确提出“致使商业秘密权利人破产”这一不可计算损失之外，还规定“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”也应当立案追诉。 那么“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”包括哪些情况呢？有的人认为，给权利人的名誉、荣誉造成的损失可以考虑在内。
长昊商业秘密律师认为，不可计算损失的范围应当从两个方面去考虑：一是侵犯商业秘密罪保护的法益；二是损失的严重程度。对商业秘密的刑法保护，既包括了对权利人现实经济利益的保护，也包括了对由商业秘密而形成的竞争优势的合理保护，以及上升到国家层面的对产业竞争力的保护。这些保护 对象都可以不同程度地外化为经济上的具体利益。也就是说商业秘密的价值在“利”而不在“名”。由此，长昊商业秘密律师认为权利人的名誉、荣誉等不是侵犯商业秘密罪保护的刑法法益，因此不应纳入侵犯商业秘密罪不可计算损失的范围。至于损失的严重程度，虽然不能用数字来量化，但是可以找到一个“参照物”， 即《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》明确规定的“破产”。与破产这一后果相应或者比破产这种后果更严重的情况可以认定为刑法上的“重大损失”，如因侵犯商业秘密行为造成了权利人死亡的后果等。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
